Все что не запрещено разрешено?

…но в частном праве действует

Как отметил ФАС ЦО, гражданское законодательство РФ основывается на принципе «все, что не запрещено — разрешено» (Постановление от 08.05.2009 по делу N А68-7419/08-240/4). Следовательно, участники гражданского оборота вправе действовать по своему усмотрению во всех тех случаях, когда правила их поведения прямо не предписаны законом, сообразуясь при этом с требованиями добросовестности и разумности и не выходя за пределы осуществления гражданских прав (ст. 9 ГК РФ).

Так, в одном деле этот же суд отметил, что нормы ни ГК РФ, ни ЛК РФ не содержат императивного запрета на предоставление участков лесного фонда нескольким арендаторам для разных целей использования. Значит, такое положение вещей допустимо исходя из принципа «разрешено все то, что не запрещено законом» (Постановление ФАС ЦО от 09.12.2009 по делу N А23-881/09Г-17-88).

В другом деле единственный участник юридического лица, приняв решение об отмене ранее принятого решения о реорганизации в форме присоединения к другому юридическому лицу, уведомил об этом регистрирующий орган, однако тот отказал во внесении соответствующей записи в ЕГРЮЛ.

Удовлетворяя требования заявителя и признавая решение регистрирующего органа об отказе во внесении записи в ЕГРЮЛ незаконным, суд округа указал следующее.

Процедура аннулирования (исключения) записи в ЕГРЮЛ о том, что юридическое лицо находится в процессе реорганизации, в Законе N 129-ФЗ не предусмотрена. Вместе с тем согласно п. 2 ст. 17 Закона N 129-ФЗ сведения, вносимые в ЕГРЮЛ, должны быть достоверными и соответствовать установленным законодательством требованиям. При наличии акта юридического лица об отмене ранее принятого решения о реорганизации этого лица и сведений в ЕГРЮЛ о реорганизации на основании отмененного решения имеет место недостоверность сведений, что недопустимо.

Отношения, связанные с созданием, ликвидацией юридических лиц, регулируются гражданским правом, метод регулирования которого соответствует принципу «разрешено все, что не запрещено». В силу ч. 2 ст. 1 ГК РФ граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе.

Гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Нормы гражданского права, в том числе содержащиеся в Законе N 129-ФЗ, не запрещают юридическому лицу отменить собственное решение о реорганизации. При отсутствии запрета в регистрации таких изменений, а также наличии требований Закона N 129-ФЗ о достоверности сведений в ЕГРЮЛ основания для отказа во внесении соответствующих сведений в ЕГРЮЛ отсутствуют (Постановление ФАС СКО от 02.11.2011 по делу N А53-2296/2011).

Таким образом, постулат «разрешено все, что не запрещено законом» выводится судами из толкования общих начал и смысла гражданского законодательства РФ (ст. 1 ГК РФ), а также пределов возможного поведения участников гражданского оборота (ст. 9 ГК РФ). Указанный принцип означает возможность определять свои действия по собственному усмотрению во всех случаях, когда правила поведения прямо не предписаны законом, сообразуясь при этом с требованиями добросовестности и разумности и не выходя за пределы осуществления гражданских прав.

В гражданском обществе действует известный в мировой практике общеправовой либерально-демократический принцип «не запрещенное законом дозволено». Он касается прежде всего физических и юридических лиц как субъектов рыночной, хозяйственной, гражданско-правовой деятельности и ни в коем случае не распространяется на государственные властные структуры, должностных лиц, которые обязаны придерживаться другого правила: «Можно только то, что прямо разрешено законом».

Для них право должно быть своего рода «стоп-сигналом» — дальше нельзя, закон не позволяет.

Принцип возник в свое время как отражение объективных потребностей послефеодального рынка, бурного развития товарооборота, частного предпринимательства, торговли, конкуренции, утверждения идей свободы, демократии, прав человека. Все это составляло единый процесс смены старой, косной системы новой, более динамичной и прогрессивной, получило закрепление в первых буржуазных конституциях, других политико-юридических документах, было направлено против жестких абсолютистских порядков.

Молодая буржуазия стремилась к социальному и духовному раскрепощению, созданию более эффективных экономических стимулов и механизмов, твердому юридическому равенству (фактического равенства не существует), отказу от всяких сословных градаций и привилегий, ущемляющих личность. Это было одним из ее главных лозунгов в период прихода власти. Рождалась новая эпоха — эпоха господства закона прибавочной стоимости как постоянной пружины деловой активности людей, смены мотивации их поведения. Выражением этих исторических тенденций и явился рассматриваемый принцип. Оправдывался известный афоризм: неудовлетворенность — шпоры прогресса.

Французская Декларация прав человека и гражданина 1789 г. провозгласила: «Осуществление естественных прав человека ограничено лишь теми границами, которые обеспечивают другим членам общества пользование этими же правами» (ст.

4). «Закон вправе запрещать лишь деяния, вредные для общества. Все, что не запрещено законом, то дозволено, и никто не может быть принуждаем делать то, что не предписано законом» (ст. 5). Позднее в Конституции Франции 1791 г. соответственно постулировалось: «Все, что законом не запрещено, не может быть пресекаемо».

Эти идеи разделяли многие выдающиеся мыслители прошлого. «Граждане пользуются тем большей свободой, чем больше дел законы оставляют на их усмотрение. Они цепенеют, если не делают ничего без прямого предписания закона» (Т. Гоббс); «Свобода есть право делать все то, что закон не запрещает» (Ш.Л. Монтескье). «Позволено, а потому и не предписывается все то, что не стесняет свободу других людей» (Гегель). В этом же контексте высказывался и Маркс: «Свобода — это право делать все то и заниматься всем тем, что не вредит другому». В России Лев Толстой также считал, что «для граждан право является разрешением делать все, что не запрещено». Даже Екатерина II под влиянием европейских просветителей изрекла: «Ничего не надо запрещать законами, кроме того, что может быть вредно каждому живущему или всему обществу».

Смысл всех этих требований и высказываний состоял в том, чтобы избавиться от стесняющих крепостнических пут, обеспечить свободным индивидам-собственникам необходимый простор для более активной и полезной деятельности, развязать их инициативу, предприимчивость, стимулировать развитие новых отношений. Именно для того, чтобы люди не «цепенели», чтобы они не были связаны по рукам и ногам различными запретами и ограничениями, им должна быть предоставлена возможность действовать самостоятельно. В этом случае не остается почвы для упрека: «Если ты такой умный, то почему такой бедный?»

Подобный подход рассматривался как необходимая предпосылка успеха, как шанс для каждого реализовать себя, свои знания, способности, добиться всего самому легальным путем. В этом суть индивидуальной свободы, идеи равных возможностей, равных стартовых условий. Дальше все решают личные качества, инициатива.

Будь законопослушен, плати исправно налоги — и поступай как знаешь (заводи собственное дело, торгуй, производи, извлекай прибыль, доход и т.д.), соблюдая при этом общепринятые нормы поведения. Последнее — непременное условие реализации указанного принципа, ибо в противном случае будут разрушаться нравственные и правовые основы общества.

Это и есть рыночный принцип, в котором заложен мощный импульс прогресса. Власть, закон должны лишь очерчивать общие границы, стоять на страже порядка, устанавливать честные и обязательные для всех правила игры. За пределами же разумного правового запрета человек свободен и независим, в том числе (а возможно, и прежде всего) и от власти. Он может по своему усмотрению распоряжаться своей собственностью, правами, опытом, талантом, честно нажитым капиталом. Ему не нужно для этого какого-то особого разрешения. В сущности, это проблема взаимоотношений государства и личности, которая во все времена представляла собой предмет пристального внимания научной мысли и социальной практики.

Роль государства здесь не в том, чтобы командовать, куда поворачивать руль, с какой скоростью ехать, что везти и т.д., а в том, чтобы расставить дорожные знаки и направить движение по нужной дороге, следить за тем, чтобы на этой дороге был порядок, чтобы все соблюдали правила движения, дабы не столкнуться. В остальном участники рейсов свободны, они сами прокладывают свои маршруты, сами определяют их цели и конечные пункты.

Принцип дозволения — это ставка на доверие и добросовестность самих субъектов общественных отношений, на те механизмы и стимулы, которые определяют их поведение (мотивы, цели, интересы). Еще К.А. Гельвеций заметил: «Если физический мир подчинен закону движения, то мир духовный не менее подчинен закону интереса. На земле интерес есть всесильный волшебник, изменяющий на глазах всех существ вид всякого предмета». Не менее образно выразился один из выдающихся современных ученых-экономистов, нобелевский лауреат В.В. Леонтьев: «Экономика — это шхуна, в паруса которой дует ветер интересов, а руль находится в руках государства».

Принцип «не запрещенное законом дозволено» с самого начала не вписался, да и не мог вписаться в советскую административно-командную систему, поэтому либо замалчивался, либо прямо отвергался как неприемлемый для жестко управляемого, «дисциплинированного», а точнее, зарегулированного и заорганизованного общества. Он был несовместим с самим тоталитарным мышлением, всеобщим контролем государства над всей общественной и личной жизнью людей. Об этом принципе вспомнили лишь в разгар перестройки, во второй половине 80-х гг. На первых порах он вызвал небывалую эйфорию, был с ликованием подхвачен средствами массовой информации. Общественное мнение безоговорочно поддержало его, увидев в нем возможность дальнейшего расширения свободы индивида, раскрепощения личности.

Но затем непомерные страсти и восторги по поводу нового девиза поутихли, сменились более трезвым к нему отношением, острой критикой, поскольку он был воспринят определенными субъектами как своего рода приглашение к вседозволенности — «теперь все можно». Во многих людях проснулось худшее. Как бы вспомнили Ивана Карамазова: Бога нет и все дозволено.

Ясно, что принцип «не запрещенное законом дозволено» в полной мере осуществим лишь в зрелом гражданском обществе, каковым Россия пока не является. Поэтому к выдвинутой идее нельзя подходить как к «задаче дня», требующей форсированной реализации. Но нет оснований и для ее огульного или конъюнктурного отрицания, ибо это в очередной раз свидетельствовало бы лишь о нашем вечном максимализме — либо все, либо ничего.

Издержки реализации указанного принципа проявились главным образом в политико-моральной и житейско-бытовой сферах. В хозяйственных же, экономических отношениях он так и не утвердился. А именно это было важно. Его взяли на вооружение совсем не те, на кого он прежде всего был рассчитан. Им, в частности, не преминули воспользоваться всевозможные криминальные элементы.

Рынка еще не было. Появились лишь первые законы о кооперативах, индивидуальной трудовой деятельности, семейном подряде, а применительно к предприятиям — о хозрасчете, самоокупаемости, самофинансировании, большей самостоятельности и т.д. Во всех этих актах и была заложена идея правового регулирования, основанного на принципе «дозволенности».

Так, в Законе «Об индивидуальной трудовой деятельности» от 19 ноября 1986 г. после перечисления в соответствующих разделах довольно разнообразных видов такой деятельности указывалось, что «допускаются и другие виды кустарно-ремесленных промыслов, если занятие ими не запрещено законодательством Союза ССР и союзных республик». Аналогичная расширительно-дозволительная формула применялась и относительно оказания различных услуг в сфере бытового обслуживания населения.

Итак, раз не возбраняется — значит, допускается. В результате уже через год 7 млн. советских граждан стали кооператорами, еще 1 млн. занялись индивидуальной трудовой деятельностью. Было легализовано частное предпринимательство. Но еще до этого многие кустари-одиночки вышли на рынок явочным порядком. Инициативу уже трудно было сдержать, заглушить, повернуть вспять.

Но движение к рынку, экономической свободе сопровождалось массовыми злоупотреблениями. Зыбкие законодательные барьеры ломались, установленные правила и условия не соблюдались. Тысячи кооперативов возникли прямо на предприятиях, как правило, за счет их средств, оборудования, помещений, перераспределяя значительную часть прибыли в свою пользу. В орбиту такой деятельности оказались втянутыми сами руководители. Идея свободной экономики явно перерастала в свободный криминал.

Потом пришли «дикий рынок», «черный бизнес», «первоначальное накопление капитала», приватизация. Появились первые «новые русские», а затем олигархи, сколотившие за короткий срок «из воздуха» огромные состояния. «Теневая экономика» вышла из тени и стала себя отмывать. Огромные капиталы уходили за рубеж. Государство терпело убытки, ослаблялось, теряло нити управления. Била в глаза нахрапистая вседозволенность, безнаказанность, погоня за наживой. Все это в какой-то мере продолжается и сейчас. Но джинн был выпущен из бутылки, и загнать его обратно теперь уже невозможно.

Одним из существенных изъянов рассматриваемого принципа оказалось то, что у нас целые пласты общественных отношений вообще юридически не урегулированы, хотя объективно в этом нуждаются. В законодательстве имеются многочисленные пробелы («вакуумы», «ниши», «пустоты»). Правда, немало и перенасыщенной регламентации, которая также причиняет вред, но главное — это все же пробельность и отставание правотворчества. В его «черные дыры» устремляются, как правило, разного рода нувориши.

Многие из них разбогатели не потому, что нарушали законы, а потому, что законов просто не было. А ведь субъектам важно знать, что конкретно запрещено, ибо все остальное согласно принципу разрешено. «Белые пятна» в праве, юридическая неграмотность и неосведомленность большинства населения усугубляют проблему. Очень часто возникают ситуации, когда люди не могут сориентироваться, как вести себя, поскольку нет ни прямого запрета, ни прямого разрешения. Получается — можно все, что не запрещено законом, а закона просто нет, он еще на этот случай не принят.

В целом же рассматриваемая аксиома, правильно понятая, ничего порочного в себе не содержит, она разумна, конструктивна, признана всеми демократическими странами, где воспринимается как нечто естественное, не подлежащее обсуждению. Она выражает презумпцию правомерности поведения индивида.

Поэтому ругать данный принцип как таковой абсурдно, подобно тому как наивно пенять на зеркало или, скажем, бранить демократию, гласность, многопартийность, парламентаризм, свободу слова, разделение властей, другие институты только потому, что мы не научились ими пользоваться. Проблема состояла в том, что основная масса населения не была приучена к самостоятельности.

В новом Гражданском кодексе рассматриваемый принцип хотя и не получил прямого и однозначного закрепления («отдельной строкой»), тем не менее органически вытекает из него как из акта рыночного характера (ст. ст. 1, 49, 209 и др.). В частности, в ст. 49 устанавливается, что коммерческие организации «могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом». Иная позиция не соответствовала бы сути частнопредпринимательских отношений.

Аналогичные возможности открывает Федеральный закон «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации» от 14 июня 1995 г. , Постановление Правительства РФ «О дополнительных мерах по стимулированию деловой активности и привлечению инвестиций в экономику» от 19 декабря 1997 г., другие нормативные правовые акты последних лет. Вообще, предпринимательство должно носить не разрешительный, а главным образом заявительный характер, что полностью соответствует рассматриваемому принципу. Ибо формула «действуй только в пределах разрешенного» фактически преграждает путь инициативе, деловой активности, творческим поискам.

СЗ РФ. 1995. N 25. Ст. 2343.

Приведенные положения базируются на конституционной норме (ст. 34 Конституции РФ), гласящей, что «каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности», а также ст. 45, в которой провозглашается: «Каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, НЕ ЗАПРЕЩЕННЫМИ ЗАКОНОМ» (выделено нами. — Н.М.).

Свободные дозволения сориентированы на добросовестных и позитивно настроенных граждан, а не на криминальные элементы. Злоупотребления указанным принципом возможны, но они возможны везде, и только на этом основании его отрицать нельзя. Проблема заключается в том, чтобы систематически и настойчиво повышать правосознание и правовую культуру всех членов общества.

Интересное наблюдение высказал известный американский политолог Д. Саймс. Говоря об условиях и возможностях инвестиций в различных странах, он задался вопросом: почему десятки крупных предприятий США устремились в коммунистический Китай? И ответил: «В Китае и России в целом схожие экономические ограничения деятельности иностранцев. Но есть одна принципиальная разница. В Китае все, что не запрещено, разрешено».

Объективное противоречие заключается в том, что, с одной стороны, рассматриваемая формула порождает негативные последствия, вызывает резкую критику и неприятие большинства людей, а с другой — без нее невозможен нормальный, цивилизованный рынок, свобода экономической деятельности, конкуренция, инициатива, предпринимательство. Как быть? Соответствует ли этот принцип тому магистральному пути, на который вступила Россия? Не было ли изначальной «роковой ошибкой» его введение? Возможен ли отказ от него? Представляется, что если наша страна вознамерилась строить рыночные отношения, гражданское общество, правовое государство, то полный отход от этого принципа невозможен, ибо для рынка нужна определенная социальная среда, главным компонентом которой является экономическая свобода.

Этот принцип — необходимое условие пользования личностью принадлежащими ей основными правами. Во Всеобщей декларации прав человека, принятой ООН в 1948 г., говорится, что при осуществлении своих прав и свобод каждый человек может подвергаться только таким ограничениям, которые установлены законом исключительно в целях обеспечения должного признания и уважения прав других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и благосостояния в демократическом обществе (ч. 2 ст. 29) .

Российская газета. 1998. 10 декабря.

В остальном человек свободен, и это одно из обязательных условий гражданского общества, правового государства, многоукладной конкурентной экономики, строительство которых начато в России. Задача состоит в том, чтобы максимально развязать инициативу субъектов рыночных отношений и в то же время направить их деятельность в надежное правовое русло.

Россия переживает сложный переходный период и ей приходится решать непростую социальную дилемму: что предпочтительнее — жесткий контроль, запреты и ограничения или далеко идущая и неуправляемая разрешенность, «свободное плавание». Первую крайность мы уже испытали, последствия известны. Теперь важно не впасть во вторую. Открыть все шлюзы — значит подвергнуться непредсказуемому риску, который уже дает о себе знать; закрыть их — снова породить застойные инерционные процессы.

Существует угроза как стихии, самотека, выхода за пределы разумной достаточности, так и возврата к состоянию безынициативной апатии и безразличия. Крайности должны в какой-то точке сходиться, взаимодействовать. Предстоит трудный поиск «золотой середины», которую и пытается установить новое гражданское законодательство. Дальше свое слово скажет практика. Главное — не создавать ситуации «бега в мешках»: бежать разрешается, но бежать трудно. Рыночные стимулы должны работать.

Признание принципа «не запрещенное законом дозволено» закономерно и неизбежно, коль скоро Россия взяла курс на переход к рынку, предполагающему частное предпринимательство, личную инициативу, предприимчивость, свободную деятельность индивидов-собственников. Более того, отчасти он уже используется в новом секторе экономики — мелком и среднем бизнесе, коммерции, инвестициях, банковском деле. В стране сейчас свыше 20 млн. индивидуальных предпринимателей.

В то же время перенос указанного принципа на российские условия не может быть чисто механическим, без учета специфики отечественного менталитета, национальных традиций. Особенно это касается общественно-политической и моральной сфер, межличностных, человеческих отношений, жизненного уклада.

В России издавна первостепенную роль в народной жизни играли не столько законы, сколько нравственные, духовные, религиозные и иные ценности и регуляторы, такие, как совесть, честь, долг, порядочность, гражданское чувство, оказывавшие и оказывающие мощное определяющее воздействие на поведение людей. Все это составляет то, что нередко называют «русской душой», в которую не всегда могут вписаться западные модели и эталоны бытия, например «американская мечта».

Свободный человек в свободном обществе вправе предпринимать любые действия, не противоречащие закону и морали. Формирующиеся рыночные отношения объективно требуют смены старой психологии — психологии скованности, нерешительности, выжидания, косности, страха, рутины. Ругательства и проклятия по поводу нового принципа малопродуктивны и никакой пользы в конечном счете не принесут, как и нигилизм по отношению к демократии вообще.

Вхождение в рыночные отношения — не экономический «блицкриг», а сложный, длительный и во многом болезненный процесс. Рынок волей-неволей заставляет субъектов проявлять инициативу, искать приложение своим способностям, стараниям, наклонностям, и право не только не должно мешать, но всячески содействовать этому. Гражданское общество, правовое государство несовместимы с директивно-распределительной экономикой, командно-бюрократическим правлением. Соответственно и правовое регулирование должно менять свой характер, свои цели, задачи, функции — быть более гибким, либеральным.

Призыв «не запрещенное дозволено» при его выдвижении был рассчитан на преодоление синдрома «держать и не пущать», развертывание активности, деловитости, на выход из многолетнего застоя социальной энергии, здоровое честолюбие, стимулы, интересы. Он был провозглашен в противовес негласному правилу: можно только то, что прямо разрешено; или запрещено все, что не разрешено. Важно было переломить запретительные и перестраховочные тенденции. Ведь за многие годы люди привыкли жить по командам сверху или по инструкциям, расписывавшим все «от сих до сих». Требовалось разбудить это «сонное царство», избавиться от социальной летаргии.

Идеолого-партийное, тоталитарное правление, длительное время господствовавшее в нашей стране и основой которого было не только единомыслие, но и единодействие, сформировало у людей такие комплексы и стереотипы, как страх, боязнь ответственности, пассивность, апатия, конформизм, угодничество, бездумное исполнительство, чинопочитание. Срабатывал рефлекс «как бы чего не вышло».

Стандартизированное, одномерное поведение укоренялось годами и десятилетиями — поступай не так, как лучше, разумнее, целесообразнее, полезнее, а как велит инструкция или начальство. Ценились послушание, безропотность, а не инициатива и предприимчивость. В иерархических отношениях, да и в повседневной жизни культивировалась мысль, согласно которой важно «не быть, а слыть» или «не быть, а казаться». Все подгонялось под общий ранжир, усреднялось.

Ценились бездумное исполнительство, различные проявления «усердия не по разуму», ревностное исполнение команд сверху, даже если эти команды неправомерны. Придерживались правила: говори, что надо, или молчи, не рассуждай, а исполняй; остальное — не твоего ума дело. Насаждалась сталинистская психология «винтиков» и «колесиков», которые должны лишь вовремя срабатывать, крутиться, но не более того.

Понятно, что принцип «не запрещенное дозволено» эффективен, как уже говорилось, лишь при наличии твердого нравственного фундамента, устойчивых традиций законопослушания, культуры, внутренней готовности к самоограничению. Всего этого у нас явно не хватает. Тем более что между «да» и «нет», «можно» и «нельзя» есть много оттенков. Границы эти, как правило, нечетки, условны, размыты. Поэтому указанную формулу, на наш взгляд, следовало бы (применительно к нашим условиям) дополнить: «разрешено все, что не запрещено законом и не порицается моралью», дабы не создавать ситуации, когда все можно, включая то, чего нельзя.

В то же время объективности ради следует заметить, что ссылки на низкую мораль, испорченные нравы, бытовую распущенность — недостаточное основание для отказа от правила «можно, если не запрещено». Во многих странах Запада с моралью тоже дело обстоит неважно, и «у них» существуют преступность, нарушения прав человека, злоупотребления свободой, нормами общежития и т.п., однако указанный принцип там действует и приносит свои плоды. Но действует прежде всего в экономической, предпринимательской, рыночной среде. Там о нем не спорят, а просто руководствуются им, не ведая, что такое, скажем, «мелочная опека», «вождение на поводке», вмешательство власти в частные дела граждан.

Конечно, в классических демократиях подобный способ социального взаимодействия не был, как у нас, в один прекрасный день введен «сверху», а складывался на протяжении столетий по мере формирования свободных рыночных отношений, органически вплетаясь в другие прогрессивные институты. Создавалась соответствующая инфраструктура. Обычно четко очерчивались лишь общие границы правового и неправового, устанавливались основополагающие ориентиры и требования, обязательные для всех граждан, иными словами — «рамочные условия».

В остальном же давался широкий простор для самостоятельных поступков и решений индивидов-собственников, субъектов рынка, которые могли в рамках указанных разумных и необходимых ограничений действовать по своему усмотрению. При этом сам принцип такой свободы не имел и не мог иметь ничего общего со вседозволенностью, игнорированием общепринятых норм поведения. Самостоятельность, предприимчивость и дисциплина вполне совместимы.

Американские юристы В. Ландквист и Р. Розенфельд, выступая еще в 1989 г. в нашей прессе, настойчиво подчеркивали, что «главный принцип законодательства США — разрешено все, что не запрещено законом. С этой точки зрения у нас право действительно служит интересам свободного предпринимательства, дает бизнесменам простор для деловых предприятий» .

Известия. 1989. 13 апреля.

Мы с трудом осознаем эту истину, только теперь постепенно начинаем закладывать ее в новейшее законодательство, в частности гражданское. Но в целом оно носит пока что «шлагбаумный» характер. Между тем в основе правового регулирования в период перехода к рынку должны лежать не императивно-ограничительные методы, а главным образом уведомительные, диспозитивные, дозволительные. Желательно создать режим наибольшего благоприятствования для честного бизнеса. Не зря говорят: «Если нельзя запретить, лучше разрешить».

Документ : Что не запрещено, то разрешено

Что не запрещено, то разрешено

В действующем законодательстве Украины, как известно, основополагающим является принцип «разрешено все, что не запрещено законом”. А вот запретов на сегодняшний день существует великое множество, часть из которых совершенно ничем не обоснованы, но, тем не менее, разрешение на совершение тех или иных действий в сфере хозяйствования получать необходимо. Многим предпринимателям хорошо известно, сколько приходится тратить времени, а порой и денег, на получение того или иного разрешительного документа.

Некоторые надежды на то, что ситуация изменится к лучшему, дает обнародованный 6.09.2005 г. Закон Украины № 2806-IV «О разрешительной системе в сфере хозяйственной деятельности” (далее — Закон № 2806), в котором определены правовые и организационные принципы функционирования разрешительной системы в сфере хозяйственной деятельности, а также установлен порядок деятельности разрешительных органов, уполномоченных выдавать документы разрешительного характера, и администраторов.

В соответствии с Законом № 2806 субъект ведения хозяйства обязан получить документ разрешительного характера, который может представлять собой разрешение, заключение, согласование, свидетельство, дающий субъекту хозяйствования право на совершение определенных действий по осуществлению хозяйственной деятельности. Объекты, на которые выдается данное разрешение, — земельный участок, сооружение, здание, помещение, оборудование, устройства и механизмы, которые вводятся в эксплуатацию или проектируются, отдельная операция, хозяйственная деятельность определенного вида, работа и услуга.

Действие Закона № 2806 не распространяется на отношения в сфере лицензирования хозяйственной деятельности, защиты экономической конкуренции, а также на разрешительную систему, которая распространяется на операции с оружием, боевыми припасами, взрывчатыми материалами и веществами, сильнодействующими ядовитыми веществами, разрешительную деятельность в сфере использования ядерной энергии. Следовательно, регулироваться будут отношения между разрешительными органами, администраторами и субъектами предпринимательской деятельности, которые намереваются осуществлять или осуществляют хозяйственную деятельность. Выдача документов разрешительного характера будет осуществляться по принципу организационного единства, предусматривающего наличие администратора. Это значит, что в отношениях между разрешительными органами и субъектом хозяйствования посредником будет выступать администратор — должностное лицо городского совета или районной государственной администрации, которое организует выдачу субъекту ведения хозяйства документов разрешительного характера и обеспечивает взаимодействие местных разрешительных органов и субъектов ведения хозяйства относительно выдачи документов разрешительного характера. Однако субъект хозяйствования будет иметь право выбора способа получения разрешительного документа, которое заключается в возможности обратиться непосредственно в соответствующие разрешительные органы, представители которых будут осуществлять прием субъектов хозяйствования в одном помещении, или обратиться к администратору.

Основными задачами администратора являются:

— предоставление субъекту ведения хозяйства исчерпывающей информации относительно требований и порядка получения документа разрешительного характера;

— принятие от субъекта ведения хозяйства документов, необходимых для получения документов разрешительного характера, их регистрация и представление документов (их копий) соответствующим местным разрешительным органам;

— выдача субъекту ведения хозяйства документов разрешительного характера;

— обеспечение взаимодействия местных разрешительных органов и документооборота;

— контроль за сдерживанием должностными лицами местных разрешительных органов сроков рассмотрения и выдачи документов разрешительного характера и т. п.

При этом администратор имеет право:

— получать бесплатно в трехдневный срок от местных разрешительных органов информацию, связанную с выдачей документов разрешительного характера, за исключением информации, составляющей государственную тайну;

— возвращать субъекту ведения хозяйства заявление и документы, которые прилагаются к нему.

В обязанности администратора входит ведение реестра документов разрешительного характера, в который вносятся сведения о:

— субъекте ведения хозяйства — заявителе;

— разрешительном органе, принявшем решение о выдаче документа разрешительного характера;

— сроке действия документа разрешительного характера, и т. п.

Содержащаяся в реестре информация является открытой и предоставляться будет на платной основе.

Процедура обращения будет выглядеть следующим образом. Субъект хозяйствования или уполномоченное им лицо подает администратору заявление, которое должно содержать:

— сведения о субъекте ведения хозяйства;

— наименование документа разрешительного характера;

— номера телефонов.

К заявлению в обязательном порядке прилагаются:

— копия свидетельства о государственной регистрации субъекта хозяйствования;

— документы, подтверждающие внесение платы за выдачу документа разрешительного характера, если она предусмотрена законом;

— документы, необходимые для выдачи документа разрешительного характера, предусмотренные законодательством, которым регулируются отношения, связанные с его получением.

Заявление и документы подаются в одном экземпляре лично заявителем или отсылаются заказным письмом. При подаче заявления и документов заказным письмом подпись заявителя подлежит нотариальному удостоверению.

Заявление и прилагаемые к нему документы принимаются по описи, копия которой выдается заявителю с пометкой о дате и номере их регистрации.

Лицам, уполномоченным принимать заявления, запрещается требовать от заявителя для получения документа разрешительного характера документы, не предусмотренные законами, регулирующими отношения, связанные с его получением.

После получения вышеуказанных документов администратор в день регистрации заявления или на следующий рабочий день обязан передать в соответствующие местные разрешительные органы копии заявления и прилагаемых к нему документов, удостоверенные его подписью, то есть оригиналы поданных документов остаются у администратора. После чего в течение пяти рабочих дней с даты получения копий документов местные разрешительные органы принимают решение о выдаче или отказе в выдаче субъекту хозяйствования документа разрешительного характера и передают администратору соответствующие документы в течение двух рабочих дней с даты принятия соответствующего решения. В решении об отказе в выдаче документа разрешительного характера указываются основания такого отказа. К сожалению, законодатель не назвал основания, по которым может быть принято решение об отказе в выдаче разрешительного документа. Затем администратор на следующий рабочий день после получения документа разрешительного характера сообщает заявителю о месте и времени выдачи документа разрешительного характера. В случае принятия местным разрешительным органом решения об отказе в выдаче документа разрешительного характера администратор уведомляет об этом заявителя на следующий рабочий день после получения соответствующего решения.

Исключительно законами, регулирующими отношения, связанные с получением документов разрешительного характера, устанавливается:

— необходимость получения документа разрешительного характера;

— разрешительный орган, уполномоченный выдавать документ разрешительного характера; —

— платность или бесплатность выдачи документа разрешительного характера;

— срок действия документа разрешительного характера или неограниченность его действия;

— исчерпывающий перечень оснований для оставления поданных документов без рассмотрения и т. п. Но это положение закона, которое содержится в части первой ст. 4, вступит в силу через один год со дня опубликования настоящего Закона, то есть 6 сентября 2006 года.

Законодателем предусмотрена ответственность должностных лиц разрешительных органов и администраторов за нарушение требований законодательства по вопросам выдачи документов разрешительного характера в порядке, установленном законом. А также предусмотрено, что в случае применения разрешительным органом нормативно-правовых актов, принятых с нарушением основных требований к разрешительной системе в сфере хозяйственной деятельности, перечень которых содержится в части первой ст. 4 настоящего Закона, субъект хозяйствования, законные права которого будут нарушены в связи с принятием и применением таких нормативно-правовых актов, имеет право обратиться в суд с иском о защите (восстановлении) своих прав и возмещении причиненного ущерба.

Ответственность также предусмотрена и для субъектов хозяйствования — заявителей за предоставление в заявлении и прилагаемых к нему документах недостоверной информации.

Кроме того, изменения вносятся в Кодекс Украины об административных правонарушениях (КУоАП), Закон Украины «О местном самоуправлении в Украине” и Декрет Кабинета Министров Украины «О местных налогах и сборах.

В частности, вносимыми изменениями предусмотрено:

— статью 164 «Нарушение порядка осуществления хозяйственной деятельности” КУоАП изложить в следующей редакции: «Осуществление хозяйственной деятельности без государственной регистрации в качестве субъекта хозяйствования или без получения лицензии на осуществление определенного вида хозяйственной деятельности, подлежащей лицензированию в соответствии с законом, или без получения разрешения, другого документа разрешительного характера, если его получение предусмотрено законом, — влечет наложение штрафа от двадцати до сорока не облагаемых налогом минимумов доходов граждан с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья либо без таковой.

Действия, предусмотренные частью первой настоящей статьи, совершенные лицом, подвергавшимся в течение года административному взысканию за то же нарушение, — влекут наложение штрафа от тридцати до шестидесяти не облагаемых налогом минимумов доходов граждан с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Предоставление субъектом хозяйствования разрешительному органу или администратору недостоверной информации о соответствии материально-технической базы требованиям законодательства — влечет наложение штрафа от сорока до ста не облагаемых налогом минимумов доходов граждан”;

— главу 12 КУоАП дополнить статьей 166-10 «Нарушение порядка выдачи документа разрешительного характера” следующего содержания: «Неуведомление или несвоевременное уведомление разрешительным органом или администратором субъекта хозяйствования о принятии решения об отказе в выдаче такого документа в срок, установленный законом, — влечет наложение штрафа на должностных лиц от двадцати до пятидесяти не облагаемых налогом минимумов доходов граждан.

Нарушение сроков принятия разрешительным органом решения о выдаче документа разрешительного характера, неуведомление администратором субъекта хозяйствования о получении от разрешительных органов соответствующих документов в срок, установленный законом, — влечет наложение штрафа на должностных лиц от двадцати до пятидесяти не облагаемых налогом минимумов доходов граждан.

Действия, предусмотренные частью первой или второй настоящей статьи, совершенные должностным лицом, подвергавшимся в течение года административному взысканию за такие же нарушения, — влекут наложение штрафа на должностных лиц от пятидесяти до семидесяти не облагаемых налогом минимумов доходов граждан.

Безосновательный отказ разрешительным органом субъекту хозяйствования в выдаче документа разрешительного характера, — влечет наложение штрафа на должностных лиц от двадцати до пятидесяти не облагаемых налогом минимумов доходов граждан”.

Следует обратить внимание на предусмотренный Законом «туманный” декларативный принцип, согласно которому субъект хозяйствования приобретает право на совершение определенных действий по осуществлению хозяйственной деятельности без получения документа разрешительного характера путем уведомления администратора или соответствующего разрешительного органа о соответствии его материально-технической базы требованиям законодательства. Все «неясности”, существующие в Законе на сегодняшний день, надо полагать, прояснятся после того, как будут прописаны основные требования к разрешительной системе в сфере хозяйственной деятельности и будет принят ряд подзаконных актов, разъясняющих механизм действия настоящего Закона.

Но, тем не менее, эксперты утверждают, что принятый Закон будет способствовать благоустройству системы предоставления разрешений в Украине, созданию единой разрешительной системы, что, в свою очередь, позволит устранить лишние административные препятствия для развития предпринимательства в Украине, сделает процедуру предоставления разрешений более четкой и прозрачной, будет способствовать увеличению инвестиций в экономику Украины, гармонизации внутреннего законодательства Украины с нормами европейского права.

«Экспресс анализ законодательных и нормативных актов”, № 43 (513), 24 октября 2005 г.
Подписной индекс 40783

Ответ:

Нет единого нормативного акта, который устанавливал бы в нашей стране принцип «Все, что не запрещено, то разрешено». Однако данный принцип относится к одним из важнейших принципов правового государства и нашел свою отражение в некоторых статьях Конституции РФ, ГК РФ, ТК РФ и в других нормативных актах. Так, в данной ситуации можно сослаться на ст. 421 ГК РФ, в которой установлен данный принцип применительно к договорным отношениям.

Статья 34 Конституции РФ закрепляет, что «каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности». Одним из важных конституционных положений является гарантированное Конституцией РФ право каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

Принцип «Все, что не запрещено, то разрешено» также можно встретить в ст. 57 ТК РФ.

Статьей 421 ГК РФ установлен принцип свободы договора, согласно которому, если законом предусмотрено иное, применяются условия договора. То есть можно заключать любой договор с условиями, не запрещенными законом.

Организация, которая утверждает внутренние правила оказания услуг (обслуживания), не противоречащие закону, действует в рамках свободы договора, так как эти правила являются частью договора. Потребитель также самостоятельно определяет, соглашаться или отказаться от предлагаемых условий договора.

Ответ подготовлен службой правового консалтинга компании РУНА

ВІСНИК МАРІУПОЛЬСЬКОГО ДЕРЖАВНОГО УНІВЕРСИТЕТУ СЕРІЯ: ПРАВО, 2013, ВИП. 5

СУЧАСНІ ПИТАННЯ ТЕОРІЇ ТА ІСТОРІЇ ДЕРЖАВИ І ПРАВА

УДК 340.132=111(045)

К. Е. Игнатенкова

К ВОПРОСУ О МЕСТЕ В МЕХАНИЗМЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ КОНСТРУКЦИИ «НЕ ЗАПРЕЩЕННОЕ ЗАКОНОМ ДОЗВОЛЕНО»

Статья посвящена рассмотрению популярной политика-правовой конструкции «не запрещенное законом дозволено». Автор пытается выяснить юридическую природу данной формулы. С одной стороны, она характеризует действие такого правового средства, как законные интересы; с другой — в концентрированном виде отражает содержание общедозволительного типа правового регулирования. Однако мы рассматриваем «дозволено все, что не запрещено» прежде всего как правовой принцип.

Исследуемая нами конструкция полностью вписывается в понятие принципа, удовлетворяет всем его признакам, которыми выступают социальная детерминированность; обобщающий характер содержания; выражение и возможное закрепление в позитивном праве; определяющее влияние принципов на развитие явлений правовой действительности; обязательное соблюдение принципов всеми субъектами права. Помимо прочего, оформление данной идеи именно в качестве принципа служит весьма важной в практическом плане цели — экономии юридических регулятивных ресурсов.

Ключевые слова: дозволение, запрет, принцип, тип правового регулирования, субъективные права, законные интересы.

«Не запрещенное законом дозволено» можно смело назвать «заповедью» современного демократического общества. Однако для правовой науки не приемлемо понятие «заповедь», как бы точно оно не отражало смысл вынесенного в заглавие феномена. Поэтому прежде чем начать исследовать содержание, необходимо правильно его «назвать».

В научной литературе «не запрещенное законом дозволено» традиционно расценивают как принцип . Возникает закономерный вопрос: насколько это обосновано?

Принцип (от лат. principium — основное, исходное положение какой-либо теории, учения, мировоззрения и т.д.) — знаковая категория для любой науки (в том числе и правовой), первейшая характеристика всякого явления. Какой бы юридический феномен мы не выбрали в качестве объекта изучения, мы начинаем его описание с дефиниции, признаков и принципов.

Однако, несмотря на то, что категорию принципов никак нельзя отнести к числу малоисследованных, в современной юридической науке в ее отношении продолжают появляться новые идеи, по-прежнему ведутся активные дискуссии . Обобщив многообразие встречающихся в литературе определений, можно остановиться на следующем: «принципы права — это основные, исходные начала, положения, идеи, выражающие сущность права как специфического социального регулятора» .

Однако одной только дефиниции для того, чтобы причислить конструкцию «дозволено все, что не запрещено» к принципам, явно не достаточно. Здесь следует обратиться к основным признакам правовых принципов, к которым относятся:

1) социальная детерминированность;

2) обобщающий характер содержания;

3) выражение и возможное закрепление в позитивном праве;

4) определяющее влияние принципов на развитие явлений правовой действительности;

5) обязательное соблюдение принципов всеми субъектами права .

Формула «не запрещенное законом дозволено» удовлетворяет каждому из вышеназванных признаков. Касательно первого из них, подчеркнем, что рассматриваемая юридическая конструкция — это исторически обусловленный феномен, итог планомерного развития общества. Наиболее древние нормы поведения были направлены на обеспечение господства «целого», его приоритета над личным. Не случайно первым способом регулирования поведения человека стал запрет. Права самостоятельного значения не имели, выступая в качестве оборотной стороны обязанностей. До эпохи Просвещения право воспринималось как государственно-властное образование, содержащее главным образом общеобязательные предписания, запреты, как «право сильного», «кулачное право» .

Постепенное приобретение человеком роли активного преобразователя, сознательного творца своего и общественного бытия существенно изменяет содержание нормативного регулирования. Появляются нормы, которые базируются прежде всего на представлении гарантированных обществом

ВІСНИК МАРІУПОЛЬСЬКОГО ДЕРЖАВНОГО УНІВЕРСИТЕТУ

СЕРІЯ: ПРАВО, 2013, ВИП. 5

мер возможной деятельности, свободы пользования соответствующими социальными благами.

По мере перехода от присваивающего к производящему хозяйству, развития товарно-денежных отношений, появления частной собственности, получения личностью самостоятельного статуса все большее распространение приобретают дозволения, которые выражают разрешенность того или иного поведения индивида. Процесс трансформации преимущественно запретительной системы социального регулирования в дозволительную ознаменовал собой некую «смену эпох», становление общества на новую ступень развития.

Конечно, и в настоящее время сохраняют свое значение аспекты действия права, связанные с обеспечением общественного порядка, борьбой с правонарушениями. Никто не отрицает необходимость применения в определенных случаях государственного принуждения в сочетании с действием моральных принципов и норм. Однако очевиден тот факт, что произошел реальный переход от «видения права как сугубо властно-государственного образования к его трактовке как института свободы и творческой активности людей» . Таким образом, именно изменения в объективно сложившейся системе человеческих отношений стали первопричиной, детерминантой формулирования указанного принципа.

Что касается второго признака правового принципа, то «не запрещенное законом дозволено» — это максимально объемная юридическая конструкция, включающая в себя так или иначе ряд других, частных правил, положений, установок. «Человек, его права и свободы как высшая ценность», «признание, соблюдение и защита общепризнанных прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства», «полнота основных прав, свобод и равенство обязанностей граждан», «непосредственное действие прав и свобод человека и гражданина» — все эти принципы, имеющие, безусловно, самостоятельное значение, синтезируются, комбинируются и получают новое качественное воплощение в формуле «дозволено все, что не запрещено».

Так, например, принцип полноты прав и свобод граждан Российской Федерации основывается на положении ч. 1 ст. 55 Конституции РФ, закрепляющей, что перечисление в Конституции РФ основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина. Здесь явно прослеживается, что Основной закон страны оставляет некий «простор» для действия, что вполне обоснованно, ведь он, каким бы совершенным не был, не может охватить все многообразие потенциальных возможностей человека. Другими словами, дозволено не только все, что прямо разрешено, т.е. закреплено в законе, но и все, что закону не противоречит — в этом и проявляется гуманистический, «человеко-ориентированный» характер современного права.

Следует остановиться на третьем признаке — особенностях закрепления конструкции «дозволено все, что не запрещено» в нормативном материале. В некоторых случаях законодатель непосредственно в тексте актов в логически стройном виде закрепляет рассматриваемый принцип. Сначала, как правило, в отдельной статье формулируется общее дозволение, а затем, тоже, как правило, в отдельных статьях или частях статей формулируются запреты-исключения.

Однако зачастую общие дозволения выступают не в виде прямо закрепляемых в тексте реальных юридических конструкций, а сообразно их социально-правовой природе в виде исходных юридических начал построения нормативного материала. Поэтому зачастую формула «дозволено все, что не запрещено» в качестве исходного начала, т.е. принципа, в нормативном материале только просвечивается, проявляется как некоторая доминирующая линия, своего рода тенденция, определяющая основы его построения . Но и в этом случае она не теряет своего правового, руководящего начала.

Возвращаясь к социальной детерминированности формулы «не запрещенное законом дозволено», мы не можем обойти вниманием ее обратный эффект. Беря свои корни в объективной реальности, принцип, представляющий собой, напомним, руководящее положение, начинает «руководить», т.е. оказывать определяющее влияние на развитие явлений правовой действительности (что соответствует четвертому признаку принципа права). Одно дело, когда «то, что не запрещено, дозволено» является лишь прогрессивной, хоть и достаточно обсуждаемой, но все же «витающей в воздухе» идеей, и совсем другое — когда эта формула становится чем-то большим — а именно, принципом, «приобретает вес» с формальной, юридической точки зрения. Идея закрепляется в нормативных актах (см. третий признак), получает «официальный статус», становится правилом и, соответственно, начинает реально работать.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Из этого неизбежно вытекает соответствие рассматриваемой нами формулы пятому признаку принципа. Будучи закрепленной в нормах права, она приобретает свойство общеобязательности. Все субъекты права соблюдают данный принцип: общие субъекты (граждане) используя его, как правило, для удовлетворения своих чрезвычайно разнообразных, следовательно, не всегда четко прописанных в законе (но ему не противоречащих) интересов, а властные структуры — признавая данные интересы имеющими право на существование, а в необходимых случаях — включая механизм их охраны и защиты.

Здесь мы вплотную подошли к вопросу соотношения конструкции «дозволено все, что не запрещено» с другой юридической категорией — «законные интересы».

Законные интересы по своей сути есть дозволения. Основным и, можно сказать, наиболее

ВІСНИК МАРІУПОЛЬСЬКОГО ДЕРЖАВНОГО УНІВЕРСИТЕТУ СЕРІЯ: ПРАВО, 2013, ВИП. 5

«полноценным» видом дозволений являются субъективные права. Их характеризует максимальная конкретность формулировки и вследствие этого наибольшая по сравнению с другими видами дозволений юридическая сила.

Однако статус субъективных прав получают только наиболее существенные, общественно значимые, типичные интересы . Законодательно оформить все наличные и предусмотреть все будущие интересы в принципе невозможно. Здесь «на помощь» приходит такое правовое средство, как законные интересы.

И субъективные права, и законные интересы представляют собой дозволения, отражающие потребности, стремления граждан, обеспечивающие их удовлетворение. Однако характер их различен, что наиболее наглядно можно проиллюстрировать следующей параллелью:

субъективное право — конкретное дозволение

законный интерес — общее дозволение

В обоих случаях субъект обладает свободой в очерченных законом рамках. Однако в первом законодатель четко знает, что дозволить индивиду. И дозволяет — это и есть субъективные права. Во втором же случае существует стремление к какому-либо благу, не опосредованное конкретным предписанием. Здесь основная регулятивная нагрузка ложится на принцип «все, что не запрещено, дозволено». Таким образом, категория законных интересов концентрирует в себе суть рассматриваемого принципа, который в свою очередь выпукло проявляется в процессе претворения их в жизнь.

Как видно из приведенных выше рассуждений, комплексность, многоаспектность формулы «не запрещенное законом дозволено» предопределяет ее взаимосвязь, а иногда и «схожесть» с другими правовыми явлениями, причем настолько сильную, что это вызывает проблемы при их разграничении.

Так, конструкция «дозволено все, что не запрещено» довольно близко подходит к понятию правовой презумпции, представляющей собой «предположение, признаваемое достоверным, пока не будет доказано обратное» . Исследуемый феномен можно даже условно назвать «презумпцией дозволенности действий». Аналогия, например, с презумпцией невиновности, гласящей что «каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда» (ст. 49 Конституции РФ), казалось бы, налицо. Формулу можно преобразовать, интерпретировать следующим образом: любой поступок считается дозволенным, если отсутствует соответствующий запрет на его совершение.

Однако данная презумпция не будет полноценной. Точнее, описываемая конструкция ей в принципе не является. Презумпция предполагает возможность своего опровержения в будущем, если появятся факты, противоречащие первоначальному предположению. Но и в этом случае презумпция никуда не денется, она будет существовать, хоть и в опровергнутом виде. Правовая презумпция включает такие ситуации, когда имеется один факт юридического значения и другой факт чисто вероятностного характера, который может быть как существующим (доказанным), так и предполагаемым (недоказанным) .

Ситуация же с формулой «не запрещенное законом дозволено» — иная по характеру. Если на некотором конкретном участке правового регулирования принцип «не запрещенное законом дозволено» перестанет действовать, то вступит в силу противоположный порядок — «все, что прямо не дозволено, запрещено». Иными словами, на данном участке изменится тип правового регулирования — с общедозволительного на разрешительный.

В. М. Реуф отмечает еще один существенный момент: хотя правовые презумпции являются разновидностью правовых идей, они не выражают сущность права и не отражают его содержание . «Не запрещенное законом дозволено» как раз и можно назвать квинтэссенцией содержательной направленности современной системы юридических норм, следовательно, презумпцией рассматриваемая формула никак не является.

Наиболее тесная связь наблюдается у рассматриваемой формулы с категорией типов правового регулирования, особенно с одним из них, а именно общедозволительным типом.

Значительное место проблеме типов правового регулирования уделил в своих работах С. С. Алексеев, подчеркивая, что они затрагивают глубокий слой права, характеризуют порядок воздействия, его построения и направленность. Типы правового регулирования дают ответы на вопросы, на чем построено регулирование, на каких исходных юридических основаниях — на предоставлении общей дозволенности или же введении общей запрещенности поведения субъектов общественных отношений с предоставлением конкретных дозволений .

Выделяют два основных типа правового регулирования: общедозволительный и разрешительный. При общедозволительном типе участникам регулируемых отношений дозволено все, за исключением конкретных случаев запрета, указанных в законе; при разрешительном — запрещено все, кроме конкретно разрешенного. Суть первого типа заключается в общеизвестной формуле «дозволено все, что не запрещено», суть второго — в противоположной формуле «дозволено только то, что прямо разрешено».

ВІСНИК МАРІУПОЛЬСЬКОГО ДЕРЖАВНОГО УНІВЕРСИТЕТУ

СЕРІЯ: ПРАВО, 2013, ВИП. 5

Формула общедозволительного типа выглядит следующим образом: «общее дозволение -конкретные запреты». Слово «общее» применительно к дозволениям понимается в том смысле, что соответствующее нормативное положение является исходным и направляющим правовым началом на данном участке общественных отношений. Ю. А. Тихомиров в общем юридическом дозволении видит прежде всего нормативно установленную общую цель деятельности в тех или иных сферах. По его мнению, оно (дозволение) служит не ограничителем, а своего рода «побудительной чертой», финишем, открывающим новый старт .

Общие дозволения по сравнению с «обычными», конкретными обладают своей спецификой. Тут происходит своеобразная «юридическая рокировка» — вместо набора правомерных действий вводится общее правило, ограничиваемое только перечнем неправомерных действий. Законодательный же список полномочий субъектов права — открытый, предполагающий не только дополнение и конкретизацию, но и широкую сферу за пределами этих норм.

Как базисные регулирующие начала общие дозволения могут непосредственно порождать юридические последствия. В качестве примера можно привести свободу вероисповедания, предполагающую общую дозволенность действий по ее реализации, за исключением случаев, установленных в законе (связанных с нарушением прав и законных интересов других лиц, общества и государства). То есть, если на том участке социальной действительности, где существует общее дозволение, нет по данному вопросу конкретного, специального запрета, то такие дозволения сами по себе являются основанием для признания соответствующего поведения правомерным. В этом и состоит суть общедозволительного типа правового регулирования.

Как видим, связь формулы «не запрещенное законом дозволено» с общедозволительным типом правового регулирования самая что ни на есть прямая — это связь содержания и формы. Общедозволительный тип — это название юридического явления, «не запрещенное законом дозволено» -его сущность.

Так что же собой представляет собой конструкция «не запрещенное законом дозволено»? С одной стороны, она характеризует действие такого правового средства, как законные интересы; с другой — в концентрированном виде отражает содержание общедозволительного типа правового регулирования.

Однако мы рассматриваем «дозволено все, что не запрещено» прежде всего как правовой принцип. Исследуемая нами конструкция полностью вписывается в понятие принципа, удовлетворяет всем его признакам. Ни одна другая юридическая категория не отражает так точно ее характер, назначение, механизм функционирования. Помимо прочего, оформление данной идеи именно в качестве принципа служит весьма важной в практическом плане цели — экономии юридических регулятивных ресурсов. При действии общего дозволения в законе закрепляются только исключения из него (определенные запреты), при этом нет необходимости перечислять конкретные возможности, которые могут быть чрезвычайно многочисленными и разнообразными. При этом дается простор для выбора варианта поведения, ограниченный рамками запретов, установленных, как правило, для соблюдения интересов других лиц и общества в целом.

Список использованной литературы

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

3. Краткий юридический словарь / Отв. ред. А. В. Малько. — М., 2007. — С. 105.

4. Витрук Н. В. Общая теория правового положения личности. — М., 2008. — С. 87.

5. Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия: Опыт комплексного исследования. — М., 1999. — С. 640-641.

6. Там же. — С. 641.

7. Алексеев С. С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. — М., 1989. — С. 114.

8. Матузов Н. И. Личность. Право. Демократия. Теоретические проблемы субъективного права. -Саратов, 1972. — С. 215.

9. Большой юридический словарь / Под ред. А. Я. Сухарева, В. Д. Зорькина, В. Е. Крутских. — М., 1999. -С. 535.

10. Абдрашитов В. М. Природа и типология правовых презумпций / В. М. Абдрашитов // Правовая политика и правовая жизнь. — 2007. — № 3. — С. 23.

11. Реуф В. М. Специально-юридические принципы права: Автореф. дис. .канд. юрид. наук. -Волгоград, 2004. — С. 13.

12. Алексеев С. С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. — С. 104.

13. Тихомиров Ю. А. Закон, стимулы, экономика. — М., 1989. — С. 90-91.

ВІСНИК МАРІУПОЛЬСЬКОГО ДЕРЖАВНОГО УНІВЕРСИТЕТУ СЕРІЯ: ПРАВО, 2013, ВИП. 5

K. Ignatenkova

THE PLACE OF THE PRINCIPLE «WHAT IS NOT PROHIBITED IS PERMITTED” IN THE LEGAL REGULATION MECHANISM

УДК 343.293:344.2(477)»16″(045)

Д. І. Кулеба

АМНІСТОВАНЕ КОЗАЦТВО: ПРАКТИКА ЗВІЛЬНЕННЯ УКРАЇНСЬКИХ КОЗАКІВ ВІД ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ ЗА ВОЄННІ ЗЛОЧИНИ

В статі розглядаються особливості застосування у другій половині XVII століття амністії до українських козаків з боку Речі Посполитої, що звільняло їх від несення відповідальності за воєнні злочини, вчинені під час численних збройних конфліктів. У той час, польський король і його магнатів виявилися розривається між бажаннями знищити козаків і перетворити цих важливих солдатів у вірних слуг. Козаки розуміли таке ставлення і спробували отримати з цього користь. Саме на цьому політичному тлі, амністія, як це передбачено у відповідних договорах, розцвіла у відносинах між козаками та поляками.

У галузі міжнародного права, такі дослідження в основному сфокусовані на питаннях міжнародної правосуб’єктністю, договору і, зокрема, дипломатичного права. Тим не менш, не слід забувати, що основна соціальна функція козаків була війна і є багаті емпіричні дані для вивчення їх внеску у розвиток міжнародного гуманітарного та кримінального права.

Таким чином, автор зосереджує свій аналіз на положеннях договору, спрямованих на забезпечення амністії для козаків і виділяє три типи таких амністії.

Ключові слова: козаки, воєнні злочини, амністія.

Постанова проблеми. Дослідження міжнародно-правових аспектів діяльності українського козацтва в основному зосереджується довкола питань їх договірного та, почасти, дипломатичного права. Водночас, в силу первинної соціальної функції козаків — участі у військових діях — існує багатий емпіричний матеріал для вивчення їх внеску в розвиток міжнародного гуманітарного та кримінального права. Питанню застосування амністії до козаків не приділяється належна увага, хоча воно займало надзвичайно важливе місце в договірній практиці козаччини другої половини XVII століття, а отже заслуговує на окреме вивчення.

Аналіз досліджень і публікацій. Основними джерелами для дослідження питання застосування амністії є договори козаків з Річчю Посполитою другої половини XVII та інші офіційній документи того часу.

Мета статті — висвітлити особливості застосування у другій половині ХУЛ століття амністії до українських козаків з боку Речі Посполитої.

Виклад основного матеріалу. Якщо говорити про українське козацтво, то найцікавіший матеріал для розгляду його внеску у становлення інституту індивідуальної кримінальної відповідальності особи за вчинення воєнного злочину надає ХУЛ століття, коли козаки брали найбільш активну участь у збройних конфліктах. Водночас, якщо торкатися питання звільнення від такої відповідальності, то особливу цінність становить друга половина цього століття, коли на теренах України розгорнулася найбільш масштабна боротьба за створення окремої вільної держави спочатку з Річчю Посполитою.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Саме непрості, сповнені єдностей та протилежностей, відносини з Річчю Посполитою, з якою козаків пов’язувало надто багато, обумовило розквіт в договірній практиці козаків з Польщею норм, що

admin