Судебный прецедент в России

Еще совсем недавно мы комментировали самые громкие судебные кейсы по итогам 2018 года, а теперь у нас уже есть возможность подвести предварительные итоги первой половины текущего года. И, поверьте, за это время было много интересного!

1. Аутстафинг.

Эта тема перетекла в нынешний год из прошлого, когда в СМИ широко обсуждалось «Дело на миллиард». Напомним, что правоохранительными органами ведется досудебное следствие, в ходе которого в круг подозрения по неуплате налогов попали несколько крупных международных компаний, пользовавшихся услугами аутстафинговых фирм.

По словам следователей, сумма неуплаченных налогов составляла примерно миллиард гривен. Проводились многочисленные допросы, а также, с согласия следственных судей, реализовывались временные доступы к документации, определяющей статус персонала, осуществлялся колоссальный прессинг на компании с мировыми именами. По заявлению офиса Бизнес-омбудсмена, этот кейс закрыт, поскольку давление на бизнес прекратилось. Но это не означает, что вопрос решен окончательно и бесповоротно, поскольку работа по документированию схемы аутстафинга правоохранителями продолжается и сегодня, о чем сигнализирует реестр судебных решений в части то и дело всплывающих определений о временном доступе в рамках уголовных производств. Точку в этом вопросе, конечно же, поставит Верховный Суд, куда постепенно стекаются дела из административной юрисдикции по обжалованию постановлений Гоструда, составленных по итогам проверок субъектов хозяйствования. И ситуация для налогоплательщиков пока что не очень радужная.

Так, постановлением от 20 марта 2019 г. по делу № 821/901/18 Пятый апелляционный административный суд (Одесская область) оставил в силе решение Херсонского окружного административного суда от 08.11.2018 г., которым суд отказал в признании незаконным решения Гоструда. Кстати, сумма штрафа по обжалуемому решению составила 1 228 590 грн.

В рассматриваемом кейсе суд пришел к следующим выводам:

— установлены место и субъекты фактически сложившихся трудовых отношений, что препятствует в реализации прав работниками на социальную защиту в случае безработицы, профболезни, отдыха, отпуска, профсоюзов и т. д.;

— в качестве доказательств приняты пояснения работника, который указал, что получал заработную плату по месту фактической работы, а также отсутствие актов выполненных работ с четким указанием фактического времени и объемов выполненной работы;

— ну и на закуску: нет доказательств уплаты налогов и сборов провайдером, который является компанией-нерезидентом.

Все перечисленные моменты являются тонкими для всех без исключения участников аутстафинга. На наш взгляд, наибольшее внимание нужно уделять именно работе с персоналом компании, чтобы его слова полностью соответствовали документальному содержанию.

Вот и получается, что у «Дела на миллиард» будет новое продолжение, пока свое окончательное слово не скажет Верховный Суд. Будет ли это слово благосклонным к бизнесу — покажет этот год.

2. Незаконное обогащение обнулено.

«Противодействие коррупции должно осуществляться исключительно правовыми способами с соблюдением конституционных принципов», — это лейтмотив решения КСУ от 26 февраля 2019 г.

Почти 4 года просуществовала в Уголовном кодексе Украины 368-2 — незаконное обогащение, которая дамокловым мечем была для каждого лица, которое можно было отнести к уполномоченным на исполнение функций государства или органов местного самоуправления. Проголосовав в 2015 году за то, чтобы предусмотреть уголовную ответственность при установлении факта незаконного обогащения, 59 депутатов этого же созыва ВРУ обратились в КСУ с тем, чтоб признать эту статью неконституционной.

С момента оглашения решения КСУ все уголовные производства, которые находятся на досудебном следствии, а также в суде, подлежат закрытию. Здесь без вариантов, все абсолютно однозначно и даже в отношении тех производств, по которым был вынесен обвинительный приговор (если такие есть) в порядке ст. 74 УК Украины.

Остается действующей Конвенция ООН против коррупции от 2003 г., которую Украина ратифицировала в 2006 году. У нашего государства остаются обязательства криминализации действий по незаконному увеличению количества активов должностного лица органа государственной власти. В этой связи Президент Украины 28 февраля направил в ВРУ неотложный законопроект о внесении в УК Украины ст. 368-5 «Незаконное обогащение». Суть его состоит в том, что из состава преступления исключены признаки злоупотребления властью или служебным положением. Мы усматриваем высокую долю вероятности, что данные предложения Президента в ВРУ будут поддержаны.

Данное решение КСУ — громкий прецедент, который будет разобран на цитаты и еще долго будет упоминаться во всех производствах, где речь будет идти об имущественном состоянии госслужащих, а также приравненных к ним лиц. Но мы предлагаем рассматривать эти два события в одной цепочке последовательных фактов: декриминализация, обнуление всех существующих производств, согласование новой статьи УК Украины — 368-5 с более четкой диспозицией. Теперь все участники процесса возвращаются на исходные позиции: на 4 года назад.

3. Суды вокруг «ПриватБанка».

Постепенно в ВС начали рассматривать и принимать решения по спорам с НБУ по факту принятия им решений об отнесении банков к категории неплатежеспособных. Это длится уже примерно 2 года. Начало 2019 года ознаменовалось для Национального банка тем, что ВС своим решением от 5 февраля по сути признал неправомерным решение регулятора от 13 февраля 2015 года об отнесении ПАО «Златобанк» к категории неплатежеспособных.

Также в 2019 год перетекли все судебные процессы, связанные с приватизацией «ПриватБанка». В первую очередь, обратим внимание, что практически все тексты судебных решений исключены из свободного доступа в Реестре судебных решений, что лишает возможности анализировать юридическую составляющую.

Итак, мы хотим обратить внимание на следующие кейсы:

— 7 февраля стало известно, что регистратор КП «Агентство регистрационных услуг» 31 января 2019 года вывел из-под обременения и прекратил договор ипотеки, предметом которого является морской перегрузочно-складской терминал в Одесской области «Бориваж». Эти регистрационные действия были проведены на основании отмененных решением ВС от 03.07.2018 г. решений судов первой и второй инстанции. НБУ подал жалобу в соответствующую Комиссию при Министерстве юстиции;

— 20 апреля Печерский районный суд г. Киева расторг договор поручительства И. Коломойского по кредитам рефинансирования «ПриватБанка» за период 2008-2004 гг., полученными до вхождения государства в капитал. НБУ подал апелляционную жалобу;

— НБУ в кассационном порядке обжалует решение Шестого апелляционного административного суда, который 13 мая отклонил апелляционную жалобу регулятора на решение Окружного административного суда г. Киева от 2 марта 2018 г., которым был удовлетворен иск акционера «ПриватБанка» — кипрской компании «Triantal Invesmens Ltd» об отмене распоряжения НБУ о проведении инспекционной проверки в «ПриватБанке» перед его выведением с рынка.

За этими и другими кейсами, связанными с «ПриватБанком», наблюдают не только политики, банкиры и международные эксперты. К ним приковано внимание активной части налогоплательщиков, а также крупного бизнеса, поскольку суммы рефинансирования, ущерба или компенсаций, заявленных в процессах, очень значимы в масштабах такого государства как Украина.

Отметим тенденцию, просматривающуюся во всех резонансных кейсах, законченных и длящихся в судах административной юрисдикции. Это тщательное изучение процедуры принятия обжалуемого решения субъекта властных полномочий. Сегодня соблюдение процедуры — это непреложная догма. Сегодня даже в самых резонансных делах административные суды устанавливают, что эта процедура фактически нарушена. Как следствие — признание незаконным принятого решения, что имеет колоссальный общественный резонанс. И примеров этому на протяжении 2018-2019 годов более чем достаточно.

Пока готовилась настоящая статья, закончилась трансляция заседания в Конституционном Суде Украины по рассмотрению конституционного представления народных депутатов о конституционности Указа Президента Украины «О досрочном прекращении полномочий ВРУ и назначении внеочередных выборов». Знаем, что многие коллеги смотрят на этот процесс, как на выступление сборных команд по профессии чисто с прикладной целью: увидеть новые тактические приемы, словесные обороты, способы подачи доказательств, а также разобрать выступления представителей на цитаты.

Это еще один прецедент, который будет иметь существенное влияние на политику, бизнес и социальную сферу в стране в ближайшее время. О нем мы расскажем позже.

Ознакомиться c решением суда по этому вопросу можно будет в системе анализа судебных решений VERDICTUM: референт сообщит о поступлении решения, как только его внесут в ЕГРСР. Убедитесь, воспользовавшись тестовым доступом.

Напомним, АО Juscutum, которое входит в ГК ЛІГА первое в Украине выпустило прикладное мобильное приложение в сфере юридических услуг Juscutum Legal Alarm.

Является ли судебный прецедент источником права в России? Whether the source of law judicial precedent in Russia?

Подтынников Иван Алексеевич

Студент 2-го курса Санкт-Петербургский юридический институт (филиал) Академия Генеральной Прокуратуры РФ РФ, Санкт-Петербург e-mail: Deribas29@rambler.ru

Podtynnikov Ivan Alekseevich

RF, Saint-Petersburg

e-mail: Deribas29@rambler.ru

Аннотация.

В данной статье рассмотрена проблема определения роли судебного прецедента в российской системе права. Проанализированы характерные особенности различных видов судебного прецедента, отображаемые в решениях Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ. Обоснован тезис о близости решений Конституционного Суда РФ классическому судебному прецеденту, а также необходимость закрепления за решениями Верховного Суда РФ руководящего характера.

Ключевые слова: судебный прецедент, классический прецедент, прецедент толкования, Конституционный Суда РФ, Верховный Суд РФ.

Юридическая наука России занимается проблемой судебного прецедента не одно десятилетие. Предметом дискуссий неоднократно являлся вопрос о том, может ли решение суда (и если да, то какого) рассматриваться как прецедент, то есть приниматься за обязательный образец при решении в дальнейшем аналогичных дел. Следует отметить, что данная дискуссия присутствует в научной литературе многих стран романо — германской правовой семьи, где понятие судебного прецедента и его содержание широко варьируется. Не вдаваясь в подробности указанного спора, приведу мнение авторитетного отечественного специалиста в области прецедентного права М.Н. Марченко, утверждающего, что в странах романо-германской правовой семьи судебный прецедент как источник права в большинстве случаев формально не признается, но фактически используется. Возвращаясь к отечественным правовым реалиям, советскими правоведами (С.Н. Братусь и А.Б. Венгеров) в 70-е годы прошлого столетия была высказана идея, что прецедентом может являться не только конкретное решение суда, но и систематизированная судебная практика по толкованию и применению той или иной нормы права — т.н. «прецедент толкования».

Однако несмотря на изложенную идею придавать характер прецедентности систематизированной судебной практике по конкретной норме права, в официальной концепции советского права торжествовал тезис о недопустимости рассматривать судебный прецедент как источник права, поскольку это ассоциировалось с буржуазными пережитками и с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов.

На практике всё обстояло куда проще. Анализ законодательства и судебной практики советского времени

позволяет заключить, что на уровне Пленума Верховного суда СССР судебное правотворчество в Советском Союзе фактически существовало. Основанием для этого был Закон СССР «О Верховном суде СССР» от 1979 г., статья 3 которого закрепляла полномочие ВС СССР давать руководящие общеобязательные разъяснения по вопросам судебной практики. Исходя из этого В.М. Жуйков, занимавший с 1988 по 2007 г. должность председателя ВС РСФСР (с 1991 г.- ВС РФ), указывает, что судебная практика, объединённая в виде Постановлений Пленума, всегда учитывалась нижестоящими судами Советского Союза.

Говоря о современной России, то на вопрос, может ли суд осуществлять правотворчество в условиях действующего разделения властей, закрепленного ст. 10 Конституции РФ, в течение многих лет давался сугубо отрицательный ответ. Наиболее последовательным противником наличия правотворческих функций у российских судов являлся В.С. Нерсесянц, аргументирующий свою позицию следующими тезисами: признание за судами правотворческих функций противоречит принципу разделения властей; парламентское правотворчество несовместимо с судейским, приводит к подмене и дублировании функций первого вторым. Данная позиция поддается критике. Теория разделения властей является важнейшим конституционным принципом, с которым естественно нельзя не считаться. Однако не стоит ее абсолютизировать, ведь в реальной жизни, как показывает практика, такого строгого разделения различных ветвей власти нет. Уместными здесь являются слова Р.З. Лившица, говорившего: «В реальной действительности разделение властей состоит отнюдь не в изоляции одной власти от другой, их деятельность взаимно переплетена».

В вопросе о подмене и дублировании судом функций законодателя стоит сказать, что судебное правотворчество существенно отличается от аналогичной деятельности парламента, что автоматически исключает данное противоречие. Особенность судейского правотворчества определяется тем, что оно всегда является производным от акта правосудия, что в свою очередь определяет его казуистичность — границы судебного правотворчества четко определены рассматриваемым делом, а осуществляется оно на основании неуклонного следования принципу законности. В данном ключе можно обратиться к апологету внедрения прецедентного права в России, последнему председателю ВАС РФ А.А. Иванову, утверждающему, что: «Нет серьезных теоретических возражений против реализации системы прецедентного права в России, поскольку достоинства судебного прецедента значительно превышают их недостатки». Следует отметить, что Антон Александрович, в контексте данного заявления, говорит именно о «прецеденте толкования».

Исходя из вышеизложенного, многие авторы относятся к идее признания прецедента официальным источником российского права положительно, аргументируя это тем, что: прецедентная система обеспечивает единство судебной практики, что способствует стабильности правовых позиций в том или ином вопросе; прецеденты уровня высших судебных инстанций связывают нижестоящие суды, что серьезно снижает внешнее влияние на судей, в том числе влияние коррупционных факторов; прецеденты содействуют устранению пробелов в законодательстве. В качестве резюме по данной части укажем: де-факто судебная практика в России приобрела характер прецедентности в связи с определенной деятельностью, осуществляемой Верховным Судом РФ и Конституционным Судом РФ, речь о которой пойдет далее.

«Правовая позиция Конституционного суда РФ». Не вызывает споров тот факт, что постановления КС РФ носят нормативный характер и являются общеобязательными, что прямо закреплено в ст. 6 ФКЗ «О КС РФ». Прецедентность постановлений КС РФ проявляется при рассмотрении конституционности конкретного нормативного правового акта (далее, нпа). В случае признания нпа неконституционным, КС вместе с тем указывает, как должен действовать в сложившейся ситуации правоприменитель до тех пор, пока законодательно не будет устранен выявленный пробел (то есть де-юре не создавая закон, де-факто КС закладывает его основу и определяет его общую концепцию). Так, в своем постановлении от 16.10.1996 г., КС признал неконституционным ФЗ от 07.03.1996г. «О внесении изменений в Закон РФ «Об акцизах», установивший обратную юр. силу своих положений (с

1-го февраля 1996г.). В своем постановлении КС также пришел к выводу, что днем оф. опубликования закона является только та дата, с которой содержание закона доводится до всеобщего сведения, тем самым истолковав ст. 15 Конституции РФ, а именно термин «опубликование». Данное положение было впоследствии включено в ст. 4 ФЗ №5 от 14.06.1994 «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания».

Что касается определений КС РФ, то они выносятся в случаях, если по предмету обращения КС было ранее вынесено решение, сохраняющее свою юридическую силу (ст.43 ФКЗ «О КС РФ») — т.н. отказные определения с положительным содержанием. В.Д. Зорькин объясняет это следующим: «По мере работы КС за пятнадцать лет фактически сложился «банк правовых позиций» по значительному кругу вопросов российского законодательства. Эти позиции в целях процессуальной экономии и оперативности конституционного судопроизводства нередко распространяются на решения схожих, однотипных вопросов». Определения, имеющие положительное содержание, ежегодно публикуются и анализируются в подготавливаемом КС хронологическом собрании его решений. Тем временем в подобной «отсылке» к собственным решениям также можно усмотреть характеристику прецедентности. Вышеизложенные полномочия КС РФ позволяют утверждать о близости его решений классическому судебному прецеденту. Однако признать абсолютное тождество между решением Конституционного Суда РФ и судебным прецедентом в классическом его понимании нельзя. Решение КС РФ — форма права особого рода (sui generis). Во -первых, решение Конституционного Суда касается не только судов, но и всех правоприменителей, что прямо отражено в ст.6 ФКЗ «О КС РФ». Во — вторых, судебный прецедент, как правило, возникает в связи с рассмотрением конкретного дела. Решения же Конституционного Суда являются результатом разрешения именно вопроса права. Таким образом, решения Конституционного Суда РФ выступают в российских правовых реалиях относительным прототипом классического судебного прецедента, в то же время таковыми в чистом виде не являясь, что обуславливает их исключительную юридическую природу. В свою очередь, определение статуса Постановлений Пленума Верховного Суда РФ является не менее легкой задачей

Верховный Суд РФ. Согласно ст. 126 Конституции РФ, ВС является высшим судебным органом по гражданским, уголовным и административным делам, а также по экономическим спорам. В его компетенцию также входит предоставление судам разъяснений по вопросам судебной практики, формулируемых в виде Постановлений Пленума ВС РФ (далее — 1111ВС), правовой статус которых четко не определен. Если ВС СССР, как было указано ранее, давал «руководящие» разъяснения, то в ВС РФ даёт разъяснения, статус которых законом прямо не указан. От формулировки «руководящие разъяснения» авторы Конституции 1993г. отошли сознательно, аргументировав это тем, что на практике ППВС воспринимаются как общеобязательные независимо от того, отражено это в Конституции или нет. Поэтому, не желая прямо устанавливать общеобязательность ППВС, чтобы не поколебать принцип независимости судебной власти, законодатель прибег к косвенному подчинению, установив, что Президиум ВС в порядке надзора вправе отменить обжалуемое судебное решение в случае, если оно нарушает единообразие судебной практики, а как было указано выше, эту судебную практику сам ВС и систематизирует в постановлениях Пленума (данное полномочие закреплено в ст.391.9 ГПК РФ, ст.308.8 АПК РФ, ст.341 КАС РФ).

Возникает коллизия: теоретически судья может принять решение, не совпадающее со сложившейся практикой, поскольку он является согласно Конституции РФ и Закону РФ «О статусе судей в РФ» лицом независимым и подчиняющимся только Конституции и федеральному закону, но практически существует механизм отмены таких «самостоятельных» решений. Кроме того, на основании опроса практикующих судей исследователь А.Л. Бурков утверждает о существовании прямой зависимости между оценкой деятельности судей и количеством их решений, которые были отменены — чем чаще пересматриваются решения судьи, тем меньше вероятности его повышения и поощрения. Знание и применение судьёй соответствующих ППВС стало для судей гарантией того, что их решения не будут отменены. При этом в своих решениях судьи прямо не ссылаются на ППВС, но формулировки

оттуда активно используют. В целях устранения подобной двойственности предлагается законодательно закрепить руководящий характер ППВС и возможность прямой ссылки на них в судебных решениях, что будет содействовать единообразию судебной практики, а также укрепит режим законности и правопорядка в нашей стране. Вышеизложенные особенности позволяют рассматривать ППВС не как классический прецедент, а как «прецедент толкования».

Таким образом, в РФ судебная практика и определенные судебные решения приобрели характер прецедентности и стали «серым кардиналом» судебного процесса. И, несмотря на то, что Федеральное собрание официально является единственным федеральным законодателем, на практике российский парламент действует сообща с другими оперативными правотворцами — Верховным и Конституционным Судами России.

Список используемой литературы:

2. Венгеров А.Б. О прецедентном толковании правовой нормы // ВНИИСЗ. — 1966. — №3. — С.3.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

4. Лившиц Р.З. Современная теория права. Краткий очерк // М.:БЕК, 1994. — C.224 .

5. Выступление Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации на Третьих Сенатских Чтениях в Конституционном Суде Российской Федерации 19 марта 2010 года . — URL: http://www.arbitr.ru/press-centr/news/speeches/27369.html

25

Введение__________________________________________________ 3

1.Понятие правового прецедента_______________________________ 4

    1. Сущность и характерные черты правового прецедента ______5

    2. Прецедент и иные формы права.

Правовые системы_____________________________________6

2.Классификация правовых прецедентов________________________ 10

2.1. Общая характеристика понятия «судебный прецедент»______10

2.2. Общая характеристика административного прецедента______12

3. Признание и использование прецедента в международном

и Российском праве.__________________________________________15

3.1. Прецедент в международном праве_______________________15

3.2. Прецедентное право в современной России________________17

Заключение_________________________________________________21

Список литературы__________________________________________23

Приложение

Введение.

Отношения в обществе складываются на основе законодательных актов, но в повседневной жизни происходят нестандартные ситуации, которые должны решаться судом в правовом порядке.

В некоторых случаях, принимаемые Государством законы не в состоянии разрешить спорные вопросы, возникающие между субъектами права и в результате получается прецедент.

Эта проблема очень серьезна и актуальна в наши дни, так как жизнь в наше время разнообразная и сложная. Дополнением к этому служит и различные интеграционные процессы, происходящие между странами в наше время.

Целью данной работы является изучение правового прецедента, его место и значение в системе права.

Для полного освещения предлагаемой темы необходимо рассмотреть вопросы в следующей последовательности:

— понятие правового прецедента, его сущность и характерные черты;

— проанализировать взаимосвязь правового прецедента с иными формами

права (обычаями, законами);

— определить место прецедента в системе права различных правовых школ

(англо-саксонской и романо-германской) ;

— проанализировать виды правовых прецедентов и их характерные черты;

— роль правового прецедента в международных отношениях и его место в

системе Российского права.

Основной проблемой является применение прецедента, как источника права.

Изучение проблемы правового прецедента и определение его роли в правовой системе должно влиять на укрепление судебной власти.

Все источники права имеют тесную взаимосвязь друг с другом. Все это обуславливает необходимость изучения такого государственно- правового явления , как правовой прецедент.

1.Понятие правового прецедента.

1.1.Сущность и характерные черты правового прецедента.

Правовой прецедент занимает важное место среди других форм права в ряде стран мира.

Например, в странах англо-саксонской правовой системы прецедент является основой правовой системы, в некоторых других странах (например, Франции) прецеденты используются для восполнения пробелов в законодательстве.

Прецедент как источник права известен еще с древнейших времен. В условиях Древнего Рима в качестве прецедентов выступали, устные заявления (этикеты) или решения по конкретным вопросам преторов и других магистратов.

Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших и в течении срока (как правило, один год) пребывания их у власти.

Однако постоянно многие, наиболее удачные с точки зрения интересов

господствующего класса рабовладельцев положения эдиктов одних магистратов повторялись в других эдиктах, вновь избранных магистратов и приобретали таким образом устойчивый характер. В частности, решения и правила, сформулированные преторами в разное время, постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторского права.

Прецедент как источник права широко использовался также в средние века

Например, после того, как Вильгельм I Завоеватель захватил Англию в 1066 году, создаются королевские разъездные суды, которые от имени Короны решали дела с выездом на места. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел. На смену разрозненным местным актам приходит общее для всей страны право. Так стала складываться единая система прецедентов, общая для всей Англии, получившая название «общее право»

Все последующие столетия и в настоящее время он используется как один из основных источников права в правовых системах Австралии, Великобритании, Канады, США и многих других странах.

Существует иерархия прецедентов, согласно которой решения, принятые вышестоящими судами (например, Палатой Лордов в Англии и Уэльсе) обязательны для нижестоящих в использовании при аналогичных ситуациях (stare decisis).Если норма закона противоречит норме прецедента, то используется положение закона, хотя обычно законы «не могут быть использованы, пока их положения не разъяснены судами». Так, в Англии принято ссылаться не на закон, а на прецедент, в котором он использован. В силу неоднозначности трактовки многих решений такая система создаёт весьма широкий простор для судейского усмотрения.

Прецедент в России формально не признается в качестве источника российского права.

Но в последнее время заметно изменилось отношение к прецеденту отечественных исследователей, юристов-ученых и практиков в сторону признания его в качестве одного из источников российского права.

Прецедент представляет собой определенное действие или решение вопроса, которое в дальнейшем при аналогичных обстоятельствах рассматривается и становится , как эталон или образец. ( См. прил. 1)

Как известно, отношения в обществе регулируются с помощью законов и нормативных актов. Но иногда бывает, что при разрешении дела в судебном порядке. Суд не может найти правовой нормы, согласно которой можно решить дело, поэтому он идет одним из двух путей:

— исходя из общих принципов той или иной правовой системы, установит новую норму;

— так истолкует сходную действующую норму, чтобы распространить ее на рассматриваемый случай и положить в основу своего решения.

Таким образом, создаются новые нормы, которые затем применяются в практике другими судами в аналогичных случаях.

Данные нормы получают обязательную силу и становятся судебными прецедентами.

Таким образом, следует, что правовой прецедент– это придание нормативной силы (например, силы закона) решению органа государства по конкретному делу, которое принимается за правило при разрешении аналогичных дел.

Для правового прецедента характерны следующие черты: казуистичность; противоречивость; гибкость; множественность.

Казуистичность прецедента заключается в том, что он всегда максимально конкретен и приближен к фактической ситуации, поскольку вырабатывается на основе решения конкретных дел, единичных случаев, казусов

Противоречивость и гибкость в правовом прецеденте проявляется в том, что даже среди нормативных актов, издаваемым одним органом государственной власти, иногда встречаются несогласованности и противоречия. Это определяет гибкость правового прецедента, как источника права, когда во многих случаях существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента из нескольких. Писаное право (например, конкретный закон) такого права выбора не представляет.

Множественность прецедента заключается в том, что существует большое количество инстанций. Которые могут создавать прецедент, поэтому он становится продолжительным ( десятки, а иногда и сотни лет ) по времени и по значительному объему прецедентного права.

Ярким примером правового прецедента является посылка войск Германии в Афганистан для участия в боевых действиях. Ведь по законам этой страны , она не имеет права участвовать в военных акциях вне зоны действия стран НАТО. Налицо характерные черты для правового прецедента:

— казуистичность( необычайность) ситуации –зачем надо было начинать воевать Германии с Афганистаном , который ей ничего не сделал.

-противоречивость — явно налицо. Германия послала свои войска в нарушение собственной конституции, поэтому правовой прецедент, связанный с направлением войск , должен был принять гибкий характер. Поиска пути для возможности совершить подобную акцию.

— множественность заключается в том, что существовало ряд инстанций. санкционирующих данную акцию (например, решение высшего законодательного органа Германии- бундестага).

1.2. Прецедент и иные формы права. Правовые системы.

Для того, чтобы понять и определить характер правового прецедента, как источника права, необходимо учесть его эволюцию.

На всем протяжении существования прецедента, она медленно, но все же происходила.

Прецедент является довольно «старым» источником права. По возрасту, он примерно равен правовым обычаям.

Правовые обычаи – это правило поведения , которое в силу многократного повторения становится привычкой, передается из поколения в поколение и защищается принудительной силой государства ( законами или другими правовыми актами органов управления).

Внешнее сходство между прецедентом и обычаями, основывается на том , что они создаются путем многоразового повторения одной и той же ситуации во времени.

Правовой прецедент рассматривается всегда, как часть обычного права. Одновременно, судебная практика показывает о значительном восприятии обычаев, что также позволяет говорить об их правовом характере.

Но по мере того, как концепция судебного прецедента приобретала окончательный характер, то к концу 19 века в его самостоятельности никто не сомневался. Более того он окончательно подчинил себе правовой обычай, имея большую юридическую силу.

Далее рассмотрим, каким образом складывается взаимодействие между законом и прецедентом.

По отношению к закону прецедент находится в «подчиненном положении. Это проявляется, в частности, в том, что » законом может быть отменено действие судебного решения» и в том, что «суды полагают себя обязанными придавать силу законодательному акту, когда считают его принятым в надлежащем порядке». /10 с 211/ Историю развития английского права можно представить как борьбу статутного и прецедентного права.

К моменту совершения буржуазной революции английское право было в основном прецедентным. При рассмотрении конкретных дел судьи устанавливали не только нормы права, но и формулировали более общие правовые принципы. Основы английского права были заложены, таким образом, в судебных решениях. Этим обусловливается специфика положения английского закона.

В XVIII-XIX вв. была распространенна теория, согласно которой основное значение статутного права заключается в восполнении пробелов в праве прецедентом, а также в устранении его устаревших положений. Акты парламента подстраивались под судебную практику, базировались на принципах, установленных прецедентным правом. Все это способствовало сохранению форм старого феодального права, в которые облачались теперь уже нормы буржуазные.

Рассматривая возможность использования судебного прецедента в России, нельзя не отметить, что в настоящее время в юридической науке ведутся бурные дискуссии по вопросу о том, возможно ли использование судебного прецедента в качестве источника права в российской правовой системе; присущи ли современному российскому суду, наряду с правоприменительными функциями, также и правотворческие или не присущи не подменяет ли он при этом и не дублирует ли законодательные органы или делает и то и другое одновременно .

В поддержку судебного прецедента существует мнение том, что нормы права, запрещающие судам принимать нормативные правовые акты, отсутствуют . Нередко при разрешении различных вопросов прибегают именно к судебной практике.

В качестве довода влияния органов судебной власти на законодательство нашей страны О. Н. Коростелкина отмечает, что судебная составляющая в системе источников российского права объективно сложилась и представляет собою реальность нынешней системы правового регулирования. В этой составляющей два основных элемента судебного правотворчества: судебная практика и судебный прецедент. Два этих правовых явления представляют собою единое начало одного важнейшего структурного элемента в системе источников права — судебного правотворчества .

С. Ю. Бодров, рассматривая судебный прецедент как возможный источник российского права, выделяет два аспекта данной проблемы:

— в первом случае, судебный прецедент должен рассматриваться как непосредственный источник права, т. е. надлежаще оформленным правоположением на которое можно ссылаться при признании юридически значимым решения;

— во втором случае, речь идет о влиянии судебного прецедента, и главным образом судебной практики, на процесс правотворчества и правоприменения, а также на формирование юридической практики в целом .

По мнению С. В. Боботова, под судебным прецедентом понимается нормообразующее правило поведения, закрепленное судом высокой инстанции. Прецедентами становятся лишь те судебные решения, которые используются как твердое обоснование для других подобных дел по аналогии в фактах и обстоятельствах с целью достижения единства судебной практики.

Несомненно, для индивидуализации такого феномена как судебный прецедент от иных источников права необходимо выделить ряд его отличительных черт — признаков, опираясь на которые возможно будет его признать в качестве источника права. По мнению ряда исследователей, для признания судебного прецедента в качестве источника права в России необходимо, чтобы он отвечал ряду признаков:

— выносится судом высшей инстанции;

— отсутствует процессуальная возможность для обжалования в суде в общем порядке;

— является эталоном для разрешения судами аналогичных дел при отсутствии закона, регулирующего спорные правоотношения;

— применяется в качестве источника права при разрешении аналогичных спорных ситуаций (суды вправе ссылаться на решение, постановление суда высшей инстанции, Конституционного Суда РФ, признанное в качестве судебного прецедента, при вынесении решения в процессе рассмотрения спора аналогичного характера).

Следует отметить, что среди исследователей проблемы судебного прецедента, как формирующегося источника права, нет однозначного подхода к определению признаков судебного прецедента. Так П. А. Гук в своем научном исследовании указал следующие признаки судебного прецедента:

— создается высшими судебными органами;

— требует определенной юридической процедуры;

— обладает обязанностью применения;

— подлежит обязательному опубликованию в сборниках, как правило, специальных сборниках .

Признаки судебного прецедента по П. А. Гуку на наш взгляд (за исключением первого) нельзя отнести в качестве таковых для признания судебного прецедента в качестве источника права, т. к. они должны характеризовать объект, выявляя именно его отличительные свойства. Признаки же судебного прецедента со второго по четвертый можно отнести и к признакам нормативного правового акта.

Рассмотрим также признаки судебного прецедента С. К. Загайновой, которыми, по мнению, являются следующие:

— выносится при разрешении конкретного дела;

— содержит в себе правовую основу, регулирующую возникшие отношения;

— обязателен для применения всеми судебными инстанциями.

Как видно в приведенных классификационных признаках существуют как сходства, так и различия. Анализируя их, заметим, что все сторонники признания прецедента в странах с романо-германской правовой системой отмечают на источник их создания — высшие органы судебной власти, т. к. именно суды способны оказывать влияние на конкретные правоотношения посредством вынесения решения по спору между сторонами.

Вторым отличительным признаком судебного прецедента, по мнению исследователей, является отсутствие возможности его обжалования в обычном порядке, т. е. в таком порядке, каком обжалуются решения судов различных инстанций. Так, если бы существовала возможность для обжалования указанного источника права, то он не мог бы выступать в качестве регулятора правоотношений. Несомненно, противоречащий основным принципам и основам законодательства, судебный прецедент, как и нормативный правовой акт должен быть отменен, но только в порядке особого производства.

В качестве третьего обязательного признака следует выделить то, что решение, определение, либо постановление суда высшей инстанции является эталоном для судов нижестоящих инстанций, при отсутствии законодательного урегулирования спорного правоотношения.

Четвертый отличительный признак подразумевает указание судами, наряду со статьей закона, на конкретное судебное решение, имеющее прецедентный характер как на источник права, на основании которого разрешена спорная ситуация. Указанный признак можно сравнить по аналогии с тем, когда Конституционный Суд Российской Федерации при вынесении решения ссылается на практику Европейского Суда по правам человека. В принципе, четвертый признак, имеет скорее факультативный, нежели характер основного.

Нет общего мнения относительно понятия судебного прецедента в России даже среди судей. Судья Конституционного Суда Российской Федерации в отставке Н. В. Витрук, считает, что есть обобщенные представления Конституционного суда по конкретным конституционно- правовым проблемам. Эти правовые выводы и представления суда, сложившиеся в результате толкования конституционно-правового значения тех или иных правовых норм, а также Конституции РФ, и служат в дальнейшем для обоснования итогового решения суда. Конституционный суд подходит к самостоятельной разработке правовых норм, а это и есть не что иное, как судебный прецедент.

Среди противников признания судебного прецедента источником права существует мнение, что деятельность суда никогда не станет нормотворческой и поэтому решения судов высших инстанций по конкретным делам нельзя рассматривать в качестве судебного прецедента, существующего в англо-саксонской системе права .

По оценке B. C. Нерсесянца, O. E. Кутафина судебная практика Конституционного Суда носит сугубо правоприменительный характер. Следует не согласиться с таким подходом. Анализ существующих решений Конституционного Суда позволяет сделать вывод об их нормативном характере, данное утверждение поддерживается также М. В. Баглаем, В. Д. Зорькиным и рядом других исследователей.

Кроме того, представляет интерес мнение Б. Страшуна, согласно которому, решения Конституционного Суда, не прецеденты, потому что подобные дела разрешать никакой другой суд не компетентен. И для самого Конституционного Суда его собственные решения вряд ли можно считать прецедентами, поскольку аналогичные дела Судом повторно не рассматриваются, хотя в определениях об отказе принять дело к рассмотрению соответствующие правовые позиции иногда повторяются и разъясняются дополнительно. Такие решения, по его мнению, нормативные акты, хотя и особого рода.

Относительно отрицания признания судебного прецедента источником российского права существует точка зрения В. Ю. Соловьева, по мнению которого суды не творят, а применяют право, то есть в России в настоящее время судебный прецедент не может быть признан источником права, и официально признать судебный прецедент как источник права означает принципиально изменить методологию российского права .

Однако, по его же мнению, необходимо установление в законе положений, согласно которым не только суды могли бы руководствоваться в своей деятельности Постановлениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации.

Опираясь на вышеизложенное можно сделать вывод о том, что говорить о признании судебного прецедента в России в качестве источника права в настоящее время нельзя, однако говорить и об отсутствии у судов высших инстанций, Конституционного Суда правообразующих функций нельзя также.

Думается, что судебный прецедент в России не может существовать не столько потому, что Россия — особенная страна с отличным менталитетом и т. д. или, что российская правовая система относится к романо-германской правовой семье, сколько потому, что структура и полномочия различных звеньев судебной системы Российской Федерации не позволяют даже при очень большом желании создавать нечто похожее. Считать же судебным прецедентом даже судебное постановление кассационной инстанции по какому-то конкретному делу не верно, так как кассационная инстанция не правомочна принимать самостоятельное судебное постановление, а ее определение всегда может быть отменено в суде надзорной инстанции.

Можно, конечно, спорить о буквальном или расширительном понимании термина «судебный прецедент», однако, думается, что более верным будет российскому феномену присвоить новое наименование, чем потом проводить структурно-лингвистическое исследование «судебного прецедента» и описывать российское явление в терминах отклонений. И это новое наименование может звучать как «правообразующее решение судебного органа».

Литература:

1. Бошно C. B. Влияние судебной практики на законотворчество // Государство и право. 2004. № 8. С. 14–22.

2. Марченко М. Н. Судебный прецедент: разнообразие понятий и многообразие форм проявления // Журнал российского права. 2006. № 6. С. 10.

3. Кучин М. В. Нормотворческая деятельность органов судебной власти в Российской Федерации и судебный прецедент // Журнал Право и политика. 2000. № 5.

6. Гук П. А. Судебный прецедент как источник права: Дис…. канд. юрид. наук. Саратов, 2003. С. 62.

7. Загайнова С. К. Судебный прецедент (Историко-правовой аспект): Дис…. канд. юрид. наук. — Екатеринбург, 1999. С. 133.

8. Соловьев В. Ю. Судебная практика в российской правовой системе: Автореф. Дис. …канд. юрид. наук. М., 2003. С. 15.

admin