Судебная практика по суррогатному материнству

Россия признается одним из мировых лидеров в сфере применения вспомогательных репродуктивных технологий. Согласно статье 55 Федерального закона №323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в РФ», ВРТ – это метод лечения бесплодия, который предполагает, что отдельные или все этапы зачатия и раннего развития эмбрионов происходят вне организма матери. Одной из разновидностей этих технологий является суррогатное материнство – метод лечения, при котором аналогичные процессы происходят в рамках заключенного между суррогатной матерью и родителями договора. Эффективное правовое регулирование правоотношений в этой сфере, по мнению эксперта в области гражданского права Аркадия Майфата, – это важный шаг к успешному преодолению социальной напряженности.

«Российская Федерация находится по сравнению с другими странами в достаточно неплохом положении, поскольку мы имеем большой объем (не в смысле достаточный, а именно в сравнении) нормативного материала, который регулирует репродуктивные технологии. В большинстве государств мира, – например, в странах Европы, – суррогатное материнство либо вообще запрещено, либо не регламентировано, либо там содержится абсолютно минимальное количество норм, которые так или иначе используются судами и юристами для урегулирования взаимоотношений между родителями, суррогатной матерью, а также ряда других вопросов», – отмечает Аркадий Майфат.

В России применение репродуктивных технологий регулируют:

  • статьи 51 и 52 Семейного кодекса РФ, которые посвящены вопросам в основном регистрации родительских прав, а также их возникновению;
  • закон №323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в РФ»;
  • Приказ Министерства здравоохранения РФ № 107н «О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению»;
  • отказное Определение Конституционного Суда РФ от 27.09.2018 №2318-О, содержащее оценку, а также особое мнение судьи Конституционного Суда РФ Александра Кокотова относительно проблематики суррогатного материнства;
  • Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 16.05.2017 №16 (ред. от 26.12.2017) «О применении судами законодательства при рассмотрении дел, связанных с установлением происхождения детей»;
  • Постановление Европейского суда по правам человека от 2017 года в деле «Парадизо и Кампанелли против Италии» (жалоба №25358/12), где предлагаются пути разрешения проблем в сфере репродуктивных технологий.

Несмотря на отсутствие единого нормативного и кодифицированного акта, Аркадий Майфат подчеркивает, что существующее законодательство в этой сфере позволяет развиваться самим технологиям в России и регулировать взаимоотношения лиц, которые заняты в суррогатном материнстве.

Морально-этический аспект в этой сфере оказывает определенное влияние на законодателей во всем мире. Существует множество причин, из-за которых целый ряд стран выступает против ВРТ, отмечает эксперт: мнение представителей религиозных конфессий, традиции и сложившиеся культурные коды, восприятие репродуктивных технологий как торговли будущими детьми и другое. Такое положение дел, считает Аркадий Майфат, приводит к запрету на суррогатное материнство де-факто при наличии минимального регулирования. Происходит это в некоторых зарубежных странах в рамках судебной практики, которая прежде всего толкует нормы семейного и конституционного права.

Показательный пример отношения к этой проблематике – дело «Парадизо и Кампанелли против Италии», рассмотренное в ЕСПЧ в 2017 году. Граждане Италии, приехавшие в Россию, обратились в отечественное медицинское учреждение и воспользовались услугами ВРТ (суррогатное материнство), в результате чего был рожден ребенок. Однако итальянские власти посчитали, что ее граждане таким образом обошли существующую в стране процедуру усыновления.

«Это вопрос не только частного права, но и в какой-то мере публичного права. В нашей стране можно говорить о некоем разрешительном порядке: законодатель разрешает прибегать к таким процедурам, но вводит определенные ограничения. Конечно, существующее законодательство нуждается в совершенствовании. Думаю, что в ближайшее время изменения последуют», – считает эксперт в области гражданского права Аркадий Майфат.

Субъекты суррогатного материнства

Исходя из позиции законодательства в области ВРТ, в праве в качестве субъектов суррогатного материнства зафиксированы родители и суррогатная мать. Предполагается, что последняя вынашивает в своем теле ребенка с целью передачи его другим лицам, которых законодательство называет родителями, так как именно они будут в итоге зарегистрированы как мать и отец в органах ЗАГС. Также субъектом суррогатного материнства может выступать одинокая женщина, которая также будет зарегистрирована в качестве матери, когда ей передадут ребенка. Ограничен ли субъектный состав только этими лицами – ключевой вопрос для юристов. Аркадий Майфат отвечает, что формально перечень этим и исчерпывается, однако складывающаяся практика, в том числе судебная, указывает на возможность иных комбинаций с участием разных лиц.

«Во-первых, теоретически возможно участие донора в суррогатном материнстве, когда с одной стороны предоставляет генетический материал, например, супруг, дальше задействована в качестве донора женщина, а потом путем ЭКО появляется эмбрион, который уже имплантируется суррогатной матери. Не исключена ситуация, когда родители вообще не используют свой генетический материал и прибегают к услугам доноров – мужчины и женщины. Отдельного внимания заслуживают случаи, когда возможно использование генетического материала будущей суррогатной матери. Как минимум существует пять комбинаций, когда задействованы родители, суррогатная мать и доноры», – рассказывает Аркадий Майфат.

Формально закон, несмотря на возможность различных комбинаций и заинтересованность в них, подчеркивает специалист, не допускает использование донорского генетического материала, если в процедуре участвует супружеская пара. Законодатель также прямо запрещает использование генетического материала суррогатной матери.

Интерес к технологии суррогатного материнства при этом может быть и у одинокого мужчины (или двух), а также у двух женщин, которым в любом случае понадобятся доноры. Подобные случаи уже были описаны в СМИ. Несмотря на то, что само определение и признаки суррогатного материнства не предполагают такой ситуации, существующая практика, по словам Аркадия Майфата, говорит о том, что мужчины успешно оспаривают в судах отказ в регистрации их в качестве родителя. Наличие таких прецедентов свидетельствует о том, что к моменту обращения в суд граждане уже прибегли к услугам суррогатной матери, и успел родиться ребенок, который нуждается в регистрации.

«Практики немного, но она уже есть. Исходя из статьи 55 закона «Об основах охраны здоровья граждан в РФ», по сути, следует запрет (он может устанавливаться необязательно через прямое указание), так как предлагаются только комбинации «родители или одинокая мать». Мне кажется, что здесь требуется более широкое обсуждение с привлечением разных специалистов и заинтересованных лиц, чтобы выработать какое-то единое нормативное регулирование. Представляется, что здесь не должно быть дискриминации, а неравное отношение законодателя к одиноким мужчине и женщине нуждается в определенной корректировке», – считает Аркадий Майфат.

Договор – как основание для признания родителем

Подходы к природе договора, заключаемого между суррогатной матерью и родителем/родителями, сегодня разнообразны: одни эксперты рассматривают его как услуговый, другие – как договор подрядного типа. По мнению Аркадия Майфата, важно проанализировать отношение в судах к данному договору. Так, в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ №16 разъяснен отказ суррогатной матери передавать ребенка родителям и записать их в этом качестве согласно закону. Эксперт отмечает, что когда эта норма только появилась, то толковалась исходя из Семейного кодекса не в пользу биологических родителей, если отсутствовало согласие роженицы. Однако Пленум ВС РФ установил, что в данных ситуациях необходимо детально изучить условия договора о суррогатном материнстве.

«Верховный Суд РФ подчеркнул, что соглашение содержит не только основания для выплат суррогатной матери, определяет условия ее проживания во время беременности, родов, а также размер компенсации, но также и основания, по которым родители вправе требовать передачи им ребенка. Даже если суррогатная мать отказалась дать согласие на запись родителей в органах ЗАГС, отмечает ВС РФ, при наличии договора суды могут вынести решение с учетом их интереса и интересов ребенка. По этой причине договор имеет большое значение», – объясняет Аркадий Майфат.

Ответить на вопрос, что в таких спорах является определяющим – генетическая связь родителей с ребенком, или связь новорожденного с суррогатной матерью, или договор о суррогатном материнстве, – достаточно сложно. Законодателем, отмечает эксперт, определены несколько концепций, которые могут быть положены в основу возникновения родительских отношений, в том числе биологическая, волевая, социальная и условно-смешанная. Исходя из наличия сразу нескольких концепций, Аркадий Майфат делает вывод, что законодатель использует разные критерии для определения оснований, исходя из которых устанавливаются родительские правоотношения.

«Одним из таких критериев или концепций, которые могут быть положены в основу – это воля, нацеленная на возникновение таких отношений. Договор между суррогатной матерью и родителями является, прежде всего, согласованием воли: одно лицо согласилось стать суррогатной матерью и впоследствии передать ребенка, а второе – его принять. Для этого данные лица и вступают в договорные правоотношения. Воля, как минимум, заслуживает того, чтобы всерьез обсуждать эту концепцию как единственное основание возникновения здесь родительских отношений и правоотношений регулируемых правом», – отмечает эксперт в области гражданского права.

Подробнее о правовых аспектах суррогатного материнства и правосубъектности эмбриона – в лекции Аркадия Майфата.

Представитель пациента – чрезвычайно важное понятие в современной медицинской практике. Представитель пациента становится ключевой фигурой в тех ситуациях, когда больной но тем или иным причинам не может или не имеет права самостоятельно выражать свою волю (несовершеннолетний возраст, недееспособность, расстройства сознания, общее тяжелое состояние пациента и т.п.). В этом случае на представителя пациента ложится обязанность компетентно представлять интересы своего подопечного, наилучшим образом принимать решения в его пользу, а также отстаивать и защищать его права.

В развитых странах назначение представителя пациента практикуется достаточно широко, что связано с усиленным вниманием общества к соблюдению прав пациента, а также достаточно пунктуальным регулированием различных аспектов оказания медицинской помощи.

Кто может быть законным представителем?

Для несовершеннолетних и недееспособных пациентов по закону предусмотрено так называемое обязательное представительство. Для несовершеннолетних – это родители либо лица, их заменяющие, для недееспособных – опекуны.

Для дееспособного совершеннолетнего пациента назначение его представителя происходит по воле самого гражданина. Это называют добровольным представительством. В отечественной медицинской практике этот случай обычно обозначают термином «доверенное лицо пациента». Доверенное лицо может быть назначено не обязательно из числа ближайших родственников больного (хотя на практике так и происходит чаще всего). Закон разрешает назначение доверенным лицом практически любого дееспособного гражданина. Например, для одинокого пациента его доверенным лицом может выступить его сосед или социальный работник.

Если клиническое состояние пациента становится тяжелым (или с высокой вероятностью может стать таковым), то лечащему врачу настоятельно рекомендуется самому как можно раньше побеспокоиться насчет назначения представителя пациента. Для этого лечащий врач должен выяснить, кому пациент доверяет, и посоветовать ему назначить своего законного представителя.

Кроме того, пациент имеет возможность заранее распорядиться и по поводу того, как ему следует оказывать помощь, если в дальнейшем из-за своего состояния он сам не сможет принимать решение.

В развитых странах широко принята особая практика, называемая «распоряжения на будущее», или «распоряжения заранее» (advance directives). Она состоит в том, что больной заблаговременно формулирует и подписывает письменные указания насчет того, как лечить его при наступлении критического состояния (например, он может заранее отказаться от искусственной поддержки жизненных функций), или (и) по поводу того, кто будет его представителем и получит право принимать решения от имени пациента.

Практика распоряжений на будущее узаконена в некоторых государствах. К примеру, в США в 1991 г. был принят Акт о самоопределении пациентов, согласно которому медицинское учреждение обязано проинформировать пациента о его праве выразить свои распоряжения на будущее. В Великобритании указания на будущее имеют законную силу в случае, если они были изложены пациентом как ясные инструкции. В связи с растущей сложностью процессов медицинской помощи практика самоопределения пациента в отношении его будущего лечения станет, как считают многие специалисты, важнейшим способом регулирования проблем принятия решений в трудных ситуациях. В нашей стране практика заблаговременных распоряжений гоже могла бы оказаться очень полезной, но пока действующее законодательство внятно ее не отрегулировало.

Решение, принимаемое за некомпетентного пациента его законным представителем, называется суррогатным решением. В этом случае право информированного согласия возлагается уже на законного представителя, и медицинские работники должны информировать его согласно всем требованиям этики и закона. При этом законный представитель имеет моральную обязанность действовать в защиту наилучших интересов своего подопечного.

Если же законный представитель принимает решения не в лучших интересах больного (или даже создает прямую угрозу причинения вреда), то во многих странах (в том числе в Российской Федерации) в этой ситуации есть установленное законом право медицинского учреждения оспорить действия представителя пациента в судебном порядке.

Госдума планирует рассмотреть законопроект1 о запрете суррогатного материнства в России. Об этом рассказали эксперты в ходе состоявшейся вчера пресс-конференции «Ребенок на заказ. Суррогатное материнство под угрозой запрета в России», организованной ИА «НСН». Напомним, что проект закона был внесен членом Совета Федерации Антоном Беляковым в Госдуму еще в марте прошлого года, но первого чтения так и не состоялось. Рассмотрение документа неоднократно переносилось, теперь он включен в примерную программу весенней сессии 2018 года. По мнению инициатора законопроекта, Россия относится к числу стран с самым либеральным и наименее проработанным законодательством, регулирующим вопросы суррогатного материнства. В связи с этим оказание такого рода услуг в стране сегодня имеет недопустимые правовые риски, отмечается в пояснительной записке. Вместе с тем представители профессионального сообщества не поддержали законопроект.

С инициативой сенатора не согласилась Уполномоченный по правам ребенка в Московской области Ксения Мишонова. «Программа суррогатного материнства уже давно существует и работает, запрет ни к чему хорошему не приведет. Мы считаем, что нужно совершенствовать законодательство в этой сфере, а не запрещать», – отметила она. В первую очередь, по мнению омбудсмена, необходимо в Федеральном законе от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации») закрепить права и обязанности как биологических родителей, так и суррогатной матери. Напомним, что сегодня оказание услуг суррогатного материнства в России производится на основании гражданско-правового договора, в котором стороны сами определяют условия сделки (п. 77 приказа Минздрава России от 30 августа 2012г. № 107н).

Кроме того, Мишонова заметила, что наибольшее число споров в этой сфере вызывает абз. 2 ч. 4 ст. 51 Семейного кодекса, согласно которому родители могут забрать ребенка только после письменного согласия суррогатной матери. «В большинстве стран, где разрешено суррогатное материнство, четко прописано, что суррогатная мама не имеет права на этого ребенка, – отметила эксперт. – Нам необходимо внести изменения в действующее законодательство в этой части, предусмотрев обязанность роженицы передать права на ребенка биологическим родителям». Омбудсмен также предложила учесть при внесении изменений в действующее законодательство практики зарубежных стран. Например, создать орган, состоящий из социальных работников, врачей и религиозных деятелей, который должен принимать решение, кого допускать к суррогатному материнству. Напомним, что сейчас оценка качества и обоснованности лечебно-диагностических мероприятий при оказании медицинской помощи больным с бесплодием осуществляется медицинской организацией (п. 6 Положения об организации деятельности Центра).

Комитет Госдумы считает, что суррогатное материнство решает проблемы бесплодных семей, которые отдают предпочтение рождению собственных детей вспомогательным репродуктивным технологиям, а не усыновлению (удочерению) детей. Запрет применения суррогатного материнства лишь усугубит существующие трудности, отмечается в заключении на законопроект. Комитетом предлагается проблемы, связанные с применением метода суррогатного материнства, решать не запретом, а путем совершенствования действующего законодательства в этой области.

Отрицательные отзывы на законопроект направлены в Госдуму и региональными парламентами, в частности Алтайским краевым Законодательным Собранием, Парламентом Кабардино-Балкарской Республики и Думой Астраханской области .

Какие документы необходимо предоставить в ЗАГС для государственной регистрации рождения ребенка, выношенного суррогатной матерью? Узнайте в материале «Суррогатное материнство» из Домашней правовой энциклопедии интернет-версии системы ГАРАНТ. Получите полный доступ на 3 дня бесплатно!
Получить доступ

Против законопроекта выступил также директор Европейского центра суррогатного материнства Владислав Мельников. По его мнению, суррогатное материнство – это решение для многих семейных пар, которые не могут зачать ребенка из-за проблем со здоровьем. «За 2016 год более 3,5 тыс. детей появилось на свет благодаря этой программе», – добавил эксперт. Ксения Мишонова подтвердила, что в стране огромное число женщин с проблемами деторождения, которые не могут выносить ребенка даже путем вспомогательных репродуктивных технологий. «В Московской области в прошлом году было проведено более 3700 процедур ЭКО, а рождено 1980 детей. То есть даже ЭКО – это не 100%-ная гарантия. Суррогатное материнство – это возможность улучшить нашу демографическую ситуацию», – считает уполномоченный.

С позицией экспертов не согласился священнослужитель Русской Православной Церкви, клирик Московской епархии Никон Белавенец. По его словам, существующая норма провоцирует женщин торговать своим телом, так как при согласии стать суррогатной матерью женщина в первую очередь решает свою материальную проблему. «Роль женщины сводится к роли оплачиваемого живого инкубатора, – считает он. – В Основах социальной концепции Русской Православной Церкви выражена четкая позиция, что суррогатное материнство противоестественно и морально недопустимо». Церковь считает, что бесплодные родители должны усыновлять детей.

МНЕНИЕ

Андрей Штыров, коммерческий директор агентства ZOOM MARKET:

«Проведенный в марте 2017 года федеральный социологический опрос об отношении россиян к суррогатному материнству показал, что 73% опрошенных не видят смысла в законодательном запрете суррогатного материнства при условии, что у семейной пары, которая хочет прибегнуть к данной процедуре по состоянию здоровья, не получается зачать и родить ребенка собственными силами.
Мнения разделились, и 27% респондентов, попавших в выборку, категорически считают, что суррогатное материнство морально недопустимо как на коммерческой, так и на добровольной основе.

Участники опроса высказали также свое мнение по поводу случаев, когда после вынашивания плода биологическая мать желает оставить ребенка себе. Так, 51% опрошенных указали, что она имеет на это право, и данное право не может оспорить даже суд. Однако 18% уверенны, что как с моральной, так и с юридической стороны ребенок должен быть передан семейной паре, которая выступала инициатором процедуры суррогатного материнства. Но а 31% респондентов воздержались от ответа на этот вопрос и от дальнейших комментариев.

Анализ социологического опроса позволяет сделать вывод, что большинство россиян не поддержат законопроект, а значит запрет этой процедуры может привести к еще большей трагедии – теневому рынку суррогатного материнства».

О юридическом регулировании репродуктивной медицины беседуют главный врач ГБУЗ «Центр планирования семьи и репродукции Департамента здравоохранения города Москвы», главный внештатный специалист по репродуктивному здоровью ДЗ Москвы, к. м. н. Латышкевич Олег Александрович и учредитель ООО «Факультет медицинского права», юрисконсульт по медицинскому праву Габай Полина Георгиевна.

Вспомогательные репродуктивные технологии: прихоть или показание

П.Габай― Олег Александрович, не секрет, что многие современные пациентки несколько потребительски относятся к возможностям медицины. Я сейчас говорю о том, что они не совсем правильно понимают её цели и задачи. Медицина, в том числе в области репродуктивного здоровья, имеет свои показания и противопоказания. Она не предназначена для быстрого и лёгкого решения социальных или иных задач, не связанных со здоровьем. Например, немалое количество женщин воспринимают кесарево как некую удобную опцию, дающую возможность избежать процесса естественных родов. Насколько часто в вашей практике пациенты просят провести то или иное медицинское вмешательство без показаний? И как вы на это реагируете, отказываете?

О.Латышкевич― Не очень часто, но всё, конечно, бывает. Так, например, мы отказываем, если здоровая женщина хочет родить ребёнка с помощью суррогатной матери. Не хочет испытывать дискомфорт, связанный с беременностью, переносить болезненный процесс родов, не хочет растяжек после беременности, и другие подобные аргументы. Предлагает, соответственно, очень большие деньги, иногда даже сама приводит женщину, согласную стать суррогатной матерью. В таких случаях мы всё равно отказываем, так как суррогатное материнство проводится только при наличии строгих показаний.

П.Габай― Каких?

О.Латышкевич― С медицинской точки зрения мы считаем показаниями к использованию технологий суррогатного материнства: отсутствие матки; существенную деформацию полости или шейки матки; тяжёлую патологию эндометрия (синехии, облитерацию полости матки, атрофию эндометрия); наличие абсолютных противопоказаний к проведению обычного ЭКО, неудачные повторные попытки ЭКО при неоднократном получении эмбрионов хорошего качества, перенос которых не приводит к наступлению беременности; неоднократное невынашивание беременности.

П.Габай― «Повторные», «неоднократные» — это как считается, начиная со скольки?

О.Латышкевич― Три и более раз.

П.Габай― Да, со своей юридической стороны подтверждаю, что, согласно ФЗ № 323, суррогатное материнство используется лишь для родителей и одиноких женщин, для которых вынашивание и рождение ребёнка невозможны по медицинским показаниям. А сами показания, о которых вы говорили, содержатся в порядке использования ВРТ, утверждённом Минздравом.

О.Латышкевич― Врачи действительно отлично знают, что суррогатное материнство — это медицинская технология для супругов и одиноких женщин. Одинокие мужчины не имеют прав на рождение ребёнка с помощью суррогатной матери. Запрет однозначен. Как к такой норме права относятся юристы? Они не считают её дискриминацией по полу?

П.Габай― Нет, мне эта норма кажется вполне обоснованной и логичной. Ведь мы сами пришли к выводу, что суррогатное материнство — это своеобразный способ лечения бесплодия женщины, который производится строго по показаниям. Если у одинокого мужчины бесплодие, оно лечится совсем другими способами, не имеющими отношения к суррогатному материнству. Если же мужчина здоров и способен исполнять свои «обязанности», то лечение бесплодия ему тем более не нужно. Необходимо понимать, что договор на суррогатное материнство — это сложный договор, включающий в себя и элементы договора на оказание медицинских услуг, которые имеют чёткие показания и противопоказания. Это не социальная услуга, призванная помочь в борьбе с одиночеством. В конце концов, одинокий мужчина всегда может попытаться усыновить ребёнка.

О.Латышкевич― Если даже юристы говорят, что договор на суррогатное материнство сложный, то представьте, каково нам, врачам. Взять хотя бы такой момент: в полость матки суррогатной матери переносится 1-2 эмбриона. Однако многоплодная беременность, особенно в случае трёх эмбрионов, несёт большие риски невынашивания. Нередко получается конфликт между интересами генетической матери (которая хочет иметь двоих или троих детей) и суррогатной матери, которая не хочет рисковать своим здоровьем. Бывает и наоборот — когда генетическим родителям достаточно одного ребёнка, а суррогатная мать отказывается проводить редукцию эмбрионов. Я правильно понимаю, что решение этих вопросов не в компетенции врача? Это вопрос договорных отношений генетических родителей и суррогатной матери, который прописывается в договоре на суррогатное материнство.

П.Габай― Безусловно, в договоре должно быть закреплено количество эмбрионов, подсаживаемых суррогатной матери. А в случае когда родители хотят, чтобы она выносила больше чем один плод, то необходимо предусмотреть поощрение суррогатной матери за эти действия. Но в любом случае врач не имеет права ставить договор выше желания суррогатной матери. Ещё раз напомню, что принудительные медицинские вмешательства запрещены. Поэтому, даже если в договоре предусмотрена редукция эмбриона, врач всё равно не имеет права проводить данную процедуру без получения добровольного согласия суррогатной матери. В случае если предстоит подсадка трёх эмбрионов, также требуется отдельное информированное добровольное согласие суррогатной матери.

О.Латышкевич― А разве подпись суррогатной матери в договоре, где имеется пункт об обязанности выносить определённое количество эмбрионов, не может рассматриваться как согласие? Я спрашиваю, потому что это важно для врачей. Ведь такие договоры трёхсторонние: между генетической матерью, суррогатной матерью и медицинской организацией. Одной из сторон выступает медицинская организация. Поэтому, конечно же, медицинская организация и врачи, соответственно, воспринимают пункты этого договора как руководство к действию.

П.Габай― Договор и информированное добровольное согласие на медицинское вмешательство — это разные документы. И наличие подписи пациента в договоре ещё не означает его окончательного согласия на медицинское вмешательство. Поэтому врач, пока от пациента не получено добровольное информированное согласие, не имеет права проводить медицинское вмешательство. Если суррогатная мать передумала, она, несмотря на свою подпись в договоре, имеет право отказаться от любого медицинского вмешательства — в том числе, например, от редукции эмбрионов.

О.Латышкевич― Но в таком случае она ведь нарушает договор?

П.Габай― Да, отказываясь от своих обязательств по договору, суррогатная мать нарушает договор, всё верно. Даже если речь идёт не обо всём договоре, а только об одном из его пунктов (например, о количестве эмбрионов, которые будет вынашивать суррогатная мать), всё равно это будет квалифицироваться как нарушение договора. Российское гражданское законодательство в большинстве своём не допускает одностороннее изменение условий договора. Однако генетические родители могут требовать от суррогатной матери компенсации в связи с нарушением ею договора.

О.Латышкевич― Очевидно, вы имеете в виду денежную компенсацию?

П.Габай― Да, всё же генетический биоматериал принадлежит именно генетическим родителям, а суррогатная мать, нарушая условия договора, использует его не по назначению — то есть без разрешения. С другой стороны, отмечу, что российское законодательство не позволяет однозначно говорить о наличии права собственности на эмбрион. Европейский суд по правам человека в своём постановлении от 27.08.2015 «Дело «Паррилло (Parrillo) против Италии»» отметил, что с учётом экономической и имущественной направленности Конвенции о защите прав человека и его основных свобод человеческие эмбрионы нельзя приравнивать к имуществу. Поэтому я бы рекомендовала генетическим родителям, если они опасаются нарушения суррогатной матерью своих обязательств в части количества вынашиваемых эмбрионов, включать в такие договоры неустойку.

О.Латышкевич― Если говорить о материальной стороне, то в целом понятно. Хотя, например, для меня удивительно, что до сих пор нормально не защищено право собственности на генетический материал. Я думал, что этот вопрос уже давно решён. Но я не юрист, и меня волнует и другая сторона нарушения подобных договоров — этическая. Вот мы долго обсуждали случай, когда суррогатная мать отказалась делать редукцию эмбриона и появился незапланированный ребёнок. Но что станет с таким ребёнком после рождения? Как сложится его судьба? Чьим ребёнком он будет вообще считаться — суррогатной матери или генетических родителей?

Право суррогатной матери решать судьбу ребёнка

П.Габай― Это очень важные и животрепещущие вопросы. Я бы добавила к ним ещё один: как быть, если до рождения ребёнка всё соответствовало договору, но потом суррогатная мать отказалась отдавать ребёнка?

О.Латышкевич― Лично с таким не сталкивался, но вполне могу представить такую ситуацию. И, как мне видится, чем больше будут развиваться вспомогательные репродуктивные технологии, чем шире будет охват пациентов, пожелавших воспользоваться ими, тем больше будет таких конфликтов. Прогресс в медицине приводит к возникновению новых проблем — и этических, и юридических. Так как — есть ли у юриспруденции ответы на эти вызовы или позицию по ним ещё только предстоит вырабатывать?

П.Габай― Семейным кодексом РФ (а именно абзацем 2 пункта 4 статьи 51) установлена норма, согласно которой биологические родители могут быть записаны родителями ребёнка только с согласия женщины, родившей ребёнка (суррогатной матери).

О.Латышкевич― Такая норма, конечно же, даёт суррогатной матери широкое поле для управления ситуацией и нечестного шантажа. И если раньше суррогатная мать могла стать фактически биологической матерью ребёнка, то с 2012 года это невозможно, так как суррогатная мать не может быть одновременно донором яйцеклетки. А при этом получается, что всё равно последнее слово за суррогатной матерью и генетические родители могут просто-напросто лишиться своего ребёнка?

П.Габай― Всё-таки при некоторых обстоятельствах генетические родители могут претендовать на ребёнка, даже если суррогатная мать и не дала своего согласия. Судебные споры, когда суррогатная мать отказывалась отдавать ребёнка родителям, далеко не редкость. Достаточно вспомнить весьма резонансные дела: «Миримская против Безпятой» и «Фроловы против Суздалевой». В связи с высокой актуальностью правильной правовой оценки подобных проблем Пленум Верховного суда в своём постановлении от 16.05.2017 № 16 посвятил отдельный раздел разрешению споров, возникших в связи с применением ВРТ, в том числе и суррогатного материнства. В частности, Пленум Верховного суда полагает, что если суррогатная мать отказалась дать согласие на запись генетических родителей в качестве официальных родителей, то данное обстоятельство не может служить безусловным основанием для отказа в удовлетворении иска этих лиц о признании их родителями ребёнка и передаче им ребёнка на воспитание. Пленум Верховного суда также указал, что по подобным делам «в целях правильного рассмотрения дела суду, в частности, следует проверить, заключался ли договор о суррогатном материнстве и каковы условия этого договора, являются ли истцы генетическими родителями ребёнка, по каким причинам суррогатная мать не дала согласия на запись истцов в качестве родителей ребёнка, и с учётом установленных по делу обстоятельств… разрешить спор в интересах ребёнка».

О.Латышкевич― «С учётом установленных по делу обстоятельств» — достаточно растяжимая формулировка. И что же такое «обстоятельства, установленные по делу»? Даже в медицине один и тот же симптом (иными словами, одно и то же обстоятельство) может свидетельствовать о совершенно различных патологиях. А юриспруденция, на мой взгляд, не менее, если не более, запутанная наука, чем медицина.

П.Габай― Всё же не соглашусь с вами. Такая формулировка умышленно оставлена неопределённой, поскольку даёт возможность судье исходить не из жёсткого шаблона, а руководствуясь соображениями справедливости. Ведь в такой деликатной сфере, как вспомогательные репродуктивные технологии, следует учитывать и определённые моральные обстоятельства, и этические категории. Тут неприемлем механистический подход. Мы немного ранее говорили о случае, когда суррогатная мать отказывается делать редукцию эмбриона и хочет оставить его себе. То есть в этом случае генетические родители вообще не хотели, чтобы этот ребёнок рождался, а суррогатная мать согласна его воспитывать. Это один вариант. Но возможен и другой. Когда суррогатная мать отказывается отдавать ребёнка исходя из корыстных побуждений, например вымогая у его генетических родителей дополнительную плату, не предусмотренную изначальным договором. Кстати, в деле «Фроловы против Суздалевой» одним из оснований для вынесения судебного вердикта в пользу генетических родителей (Фроловых) стало недобросовестное поведение суррогатной матери, которая была готова передать рождённых ею детей-близнецов, но лишь за определённую сумму (750 000 рублей за каждого) и лишь после оплаты ей санаторно-курортного лечения.

О.Латышкевич― На мой взгляд, судебные разбирательства и должны происходить с человеческим лицом, здесь не может и не должно быть формального подхода. Особенно это касается медицинских дел, я уже не говорю о таких тонких материях, как жизнь, смерть, об отношении к ним, то есть о биоэтике.

П.Габай― Согласна, конечно, с вами и хочу немного вспомнить историю. В Англии длительное время параллельно с системой судов общего права, которые руководствовались формальным толкованием судебных норм, существовал суд справедливости, он же суд лорда-канцлера. Последний решал судебные дела исходя из принципа справедливости, а не формальных правовых норм. Конечно же, у нас в России судебная система формировалась совершенно другим образом, и «суды справедливости» встроить в неё не получится. Однако следует признать, что в некоторых категориях дел для их правильного разрешения необходимо исходить именно из принципа справедливости. Естественно, в случае споров между генетическими и суррогатными родителями справедливость решения зависит и от личности родителей (как генетических, так и суррогатной матери), и от особенностей их взаимодействия в период, предшествующий спору, и от их отношения к ребёнку, и от многого другого. Именно поэтому Пленум Верховного суда разрешил судам в каждом случае проявлять индивидуальный подход «с учётом установленных по делу обстоятельств».

Биогенетический материал: правовые особенности донорства и хранения

О.Латышкевич― Вообще, вспомогательные репродуктивные технологии, искусственное оплодотворение — это очень интересная тема, которая не ограничивается суррогатным материнством. Например, сейчас очень многие становятся донорами половых клеток. Причём как мужчины, так и женщины. Конечно же, любой донор проходит медицинское обследование, куда входят и флюорография, и общие анализы крови, мочи, и медико-генетическое обследование, и многое другое. То есть отсутствие тех или иных заболеваний проверяется медицинскими организациями. Но помимо этого, донорам дают заполнить анкету, в которой, например, надо указать рост, вес, расу и национальность. И если рост, вес, цвет глаз сотрудники клиники могут легко проверить, то как быть с проверкой национальности?

П.Габай― Законодательно на медицинские организации прямо не возложена обязанность проверять достоверность указанных в анкете донора данных. Например, национальность донора медицинская организация даже при всём своём желании никак не может проверить. Ведь даже в паспорте уже давно отменили соответствующую отметку. Говоря о расе, я думаю, что администратор клиники, в равной степени как и врач, может отличить представителя европеоидной расы от представителя негроидной расы и в случае неверного указания донором информации сообщить ему об этом.

О.Латышкевич― А рискует ли медицинская организация или врач быть привлечёнными к ответственности, если у светлокожих пациентов после искусственного оплодотворения родится темнокожий ребёнок, такой вот «сюрприз» для родителей.

П.Габай― Здесь в первую очередь надо уяснить, кто в этом виноват. Мне кажется, большинство таких случаев связаны с банальной путаницей биологического материала. Скорее всего, при проведении процедуры искусственного оплодотворения медицинским работником были перепутаны «пробирки» или криобанк что-то напутал. Откровенно говоря, не слышала о судебных разбирательствах в России по этому поводу. А вот в Великобритании и США прецеденты имеются, и пациенты просят компенсировать моральный ущерб, причём не всегда только себе, но и ребёнку тоже.

О.Латышкевич― Я лично никогда с таким не сталкивался, я говорю сейчас о путанице биологического материала. Ошибки скорее происходят по причине недостоверной информации о доноре, собственно, вы об этом тоже говорите. Но я бы обратил внимание ещё и на такую проблему. Семейные пары, прошедшие процедуру ЭКО, нередко оставляют на хранение в медицинских организациях криоконсервированные эмбрионы для возможного дальнейшего их использования. Но вот только иногда эти пары разводятся. И здесь начинается самое интересное. Один супруг просит эмбрионы сохранить — обычно это женщина, а второй супруг просит утилизировать эмбрионы, мотивируя тем, что не хочет иметь со своей бывшей второй половиной ничего общего. Клиники в этот момент берут тайм-аут и не спешат выполнять требования какого-либо из супругов по причине нежелания в дальнейшем оказаться в суде, да ещё и в качестве ответчика. Создаётся тупиковая ситуация, потому что каждый супруг пытается тянуть одеяло на себя, а клиника не желает нарушать права кого-то из бывших супругов.

П.Габай― На самом деле до судов такие дела доходят редко, но прецеденты, конечно, есть. Например, определение Московского городского суда от 24.03.2015 по делу № 33-9401. В нем бывший супруг решил через суд расторгнуть договор об оказании медицинских услуг (хранение эмбрионов), потому что пара развелась, а сам он больше не хотел детей от бывшей жены. Но требование было отклонено, так как, согласно оформленным документам, судьбу эмбрионов определяла супруга, а она как раз и не хотела расторгать договор. Суд отказался считать развод «существенным изменением обстоятельств», которое позволяет отказаться от сделки. Также суд подчеркнул, что у пары была возможность выбрать другие условия, например: «судьба эмбрионов определяется мужем», «судьба эмбрионов определяется медицинской организацией», «эмбрионы должны быть уничтожены».

О.Латышкевич― А в каких документах были определены эти условия? В самом договоре?

П.Габай― В данном случае не в договоре, а в добровольном информированном согласии на проведение лечения бесплодия методом экстракорпорального оплодотворения (ЭКО) / ИКСИ. Здесь такое согласие выполнило функцию сделки. А вообще, чаще такие вопросы действительно фиксируются в договоре.

О.Латышкевич― Насколько я понимаю, если соглашения в той или иной форме нет, то распоряжаться судьбой эмбрионов можно только при взаимном согласии двух сторон. Поэтому супруги, по всей видимости, должны ответственно подходить к составлению договора, это поможет им избежать лишних неприятностей и защитить свою позицию в суде, если до него дойдёт дело.

П.Габай― Да, всё так. Только ответственно подходить к этому делу надо и клиникам, ведь в первую очередь именно они предлагают супругам договор к подписанию. Согласна, что хорошо составленный договор между клиникой и пациентами, в котором чётко прописан порядок определения судьбы эмбрионов, в том числе и после развода супругов, действительно поможет избежать излишних неприятностей и защититься в судебном процессе. Притом не только пациентам, но и клиникам.

О.Латышкевич― Да, вполне логично. А бывает ещё и так, когда пациенты договариваются о хранении, а потом не оплачивают его. С одной стороны, стоимость хранения биоматериала обходится в немалую сумму, ведь количество пациентов, обращающихся за подобными услугами, ежегодно растёт, и медицинским клиникам просто необходимо докупать дополнительное оборудование для хранения. А с другой стороны, клиники боятся уничтожать эмбрионы, оплата хранения которых просрочена.

П.Габай― Не совсем понимаю, почему боятся производить утилизацию биоматериала. Что останавливает медицинские организации?

О.Латышкевич― Останавливает этическая сторона вопроса. Да и перспектива конфликта с пациентом из разряда «вы убили моих детей!» тоже не из лучших.

П.Габай― Во-первых, по российскому законодательству эмбрион, не говоря уже о половых клетках, не обладает правом на жизнь, ведь, согласно российской конституции, основные права и свободы принадлежат каждому от рождения. Мы об этом уже говорили.

Во-вторых, так как за криоконсервированными биоматериалами не закреплено особого правового статуса, то можно считать, что они всё же являются объектом правоотношений, а не субъектом. А значит, к ним с большой долей вероятности применимы нормы гражданского законодательства, в первую очередь положения ГК РФ о хранении. Эти нормы говорят нам о том, что клиника может отказаться от исполнения договора хранения со своей стороны в случае просрочки пациентом оплаты хранения более чем на половину периода, который должен быть оплачен за который должно быть оплачено. С формально-юридической стороны здесь даже нельзя говорить об утилизации или уничтожении криоконсервированных эмбрионов, ведь, по сути, медорганизация просто перестаёт выполнять обязанность по поддержанию необходимого температурного режима в криокамере.

О.Латышкевич― Интересно. Но это же всё равно приведёт к уничтожению эмбрионов…

П.Габай― К их непригодности для дальнейшего использования… Да, и ещё один важный момент. Перед тем как прекратить исполнение договора о хранении, обязательно необходимо направить пациенту требование немедленно забрать криоконсервированные биоматериалы. Забрать — в данной ситуации (по договору хранения) обязанность пациента.

О.Латышкевич― А если пацфиент не захочет исполнить и такую обязанность?

П.Габай― Ответственность за последствия будет лежать как раз на самом пациенте, то есть именно его бездействие приведёт к непригодности биологического материала. Теоретически можно говорить и о продаже биоматериала. Причём по той цене, которая применяется в конкретном криобанке. За счёт вырученных средств можно покрыть стоимость хранения, а остаток отдать пациенту. Опять же, об этом необходимо предупредить пациента. Отмечу, что гражданское законодательство предполагает свободу договора, поэтому юридически грамотный договор на криоконсервацию и хранение биоматериала чрезвычайно важен. В договоре не только можно, но и нужно до мельчайших подробностей описать последствия просрочки оплаты хранения биоматериала, установить сроки оплаты, порядок уведомления пациента и прочее. В договоре должен соблюдаться баланс интересов сторон. При правильном подходе к составлению договора медицинская организация будет защищена от безосновательных претензий со стороны пациента.

О.Латышкевич― Предполагаю, что все затронутые нами вопросы требуют системной аналитики и практического внедрения, ведь не может каждая клиника и каждый доктор разбираться в этом всём самостоятельно и на свой лад. Нужны единая концепция, единые типовые формы документации, единые правильные алгоритмы принятия решений.

П.Габай― Олег Александрович, тысячу раз согласна с вами. Сама постоянно лоббирую подобный подход к делу. Он бы значительно снизил число досадных ошибок и юридических казусов. Для меня лично предупредительная функция — одна из самых главных в нашей профессии, однако, к сожалению, и наименее востребованная. В нашей стране все в основном вкладываются в решение уже возникших проблем, несмотря на то что их профилактика всегда обходится дешевле во всех смыслах. Буду рада принять участие в разработке общего алгоритма, если однажды законодателю или региональному органу исполнительной власти потребуется такая помощь. Олег Александрович, спасибо вам большое за интересный разговор.

admin