Ст 1270 ГК РФ

Статья 1270 ГК РФ. Исключительное право на произведение

1. В пункте 1 комментируемой статьи, по сути, повторяются общие нормы, содержащиеся в п. 1 ст. 1229 ГК РФ.

В связи с этим к п. 1 ст. 1270 ГК РФ применимы все положения, содержащиеся в п. 1 — 9 комментария к ст. 1229 ГК РФ.

2. Пункт 2 комментируемой статьи начинается с общего указания о том, что использованием произведения, на которое распространяется исключительное право правообладателя, являются как те действия, которые совершаются с целью извлечения прибыли, так и те, которые совершаются без такой цели, т.е. бескорыстно совершаемые действия. Это очень важное указание. Оно применимо не только к сфере авторского права и не только к интеллектуальным правам. По сути, это общий принцип гражданского права.

3. В пункте 2 данной статьи перечислены одиннадцать способов использования произведения, которые «в частности» считаются способами использования исключительного авторского права.

Указание «в частности» означает, что если определенное действие не подпадает под определение какого-либо из одиннадцати перечисленных далее способов использования исключительного права, то это не значит, что оно не является использованием исключительного права: норма, содержащаяся в п. 1 комментируемой статьи, прямо устанавливает, что исключительное право может быть использовано любым (т.е. и иным) способом.

Но это не значит, что перечисление этих одиннадцати способов использования исключительного права не имеет смысла, не значит, что это перечисление является чисто иллюстративным.

Правовой смысл этого примерного перечня состоит в следующем.

Во-первых, если произведение использовано каким-либо из перечисленных одиннадцати способов, это означает, что исключительное право было использовано, и никаких споров и разногласий по этому поводу не может быть. Если же произведение использовано каким-либо иным, новым, необычным способом, в этом случае все же возможен спор о том, является ли этот способ способом использования исключительного права или это вообще новое явление, вообще не способ использования исключительного права.

Во-вторых, лицензионный договор может по-разному регулировать вопрос о сфере действия прав, предоставляемых лицензиату. В частности, такой договор может предусматривать предоставление лицензиату права использовать произведение какими-либо способами, указанными в п. 2 комментируемой статьи. В этом случае определение сферы действия того или иного способа приобретает правовое значение — для взаимоотношений между лицензиаром и лицензиатом.

4. Перечисляемые в п. 2 одиннадцать способов использования произведений именуются также субъективными имущественными правами (правомочиями).

5. В подпункте 1 п. 2 воспроизведение произведения рассматривается как первый способ его использования.

Воспроизведение определяется как изготовление одного экземпляра или большего числа экземпляров произведения, т.е. повторение произведения на материальном носителе. Воспроизведение (тиражирование, копирование) — исторически первое и на начальном этапе развития авторского права единственное имущественное авторское правомочие.

Воспроизведение — это повторение оригинала произведения в любой материальной форме. Воспроизведение есть не творческий, а технический процесс, не влекущий появления нового объекта авторского права: недаром в тексте ГК РФ употребляется слово «изготовление», а не создание.

Авторское право зародилось в Англии как право на изготовление копий книг, что нашло отражение и в названии самого этого права — «Copyright» — право копирования. Сам этот термин «Copyright» сохранился, но теперь он переводится на русский язык как «авторское право».

Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г. первоначально предусматривала закрепление за авторами именно этого правомочия (reproduction, Verfilfaltigung). Лишь постепенно развитие технических средств и расширение понимания авторского права привели к появлению и признанию других авторских правомочий, которые на первых порах пытались втиснуть в прокрустово ложе права на воспроизведение.

Творческий повтор не есть воспроизведение. Поэтому копирование живописного полотна (картины) от руки является не воспроизведением, а созданием нового объекта авторского права.

Перевод плоскостного изображения в объемное и, наоборот, перевод объемного изображения в плоскостное, если они включают в себя элементы творчества, не могут рассматриваться как воспроизведение. Но, конечно, если творчества при этом не привносится, то это — случаи воспроизведения.

Вместе с тем воспроизведение произведения в переводе, переработке является воспроизведением не только перевода, переработки, но и воспроизведением оригинала или первоначального произведения.

Запись произведения на электронном носителе, в том числе запись произведения в память ЭВМ, также является воспроизведением, потому что электронный носитель является материальной формой выражения произведения. Слово «считается» употребляется в тексте ГК РФ в смысле «является».

При формальном толковании второй фразы подп. 1 п. 2 может быть сделан вывод, что запись произведения на электронном носителе не считается воспроизведением, если «такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения».

Однако формальное толкование этой нормы в данном случае было бы неправильным, оно не имеет логики. На самом деле смысл этой нормы состоит в том, что такая запись произведения на электронном носителе, хотя и является воспроизведением, тем не менее такое воспроизведение не входит в сферу действия исключительного права на использование произведения, т.е. может осуществляться свободно.

В подпункте 1 п. 2 устанавливается, что воспроизведением является изготовление одного или более экземпляра произведения «или его части». Это упоминание о «части» произведения хотя и не является ошибочным, однако крайне неудачно. Если следовать этой логике, слова «часть произведения» надо бы употреблять в ГК РФ каждый раз после употребления термина «произведение».

Но этого не надо делать: и без такого упоминания «произведение» всегда означает «произведение или его часть». При этом следует иметь в виду, что «часть произведения» получает правовую охрану не потому, что это часть какого-то охраняемого произведения, а потому, что эта «часть» является самостоятельным произведением.

6. В подпункте 2 п. 2 закреплено второе имущественное правомочие — право на распространение произведения.

Это правомочие тоже всегда связано с произведением, воплощенным в материальном носителе: это право отчуждать материальный носитель (оригинал его или экземпляр, копию) путем продажи или иным путем, например посредством мены и дарения. Однако передача материального носителя произведения в аренду (прокат) составляет содержание иного правомочия (см. подп. 5 п. 2 комментируемой статьи).

Распространение произведения составляет отдельный способ использования произведения, так как оно по времени своего совершения и по территории совершения может не совпадать с воспроизведением произведения. Все это свидетельствует о целесообразности конструирования отдельного права на распространение.

Однако если право на распространение прямо не упоминается в лицензионном договоре, в большинстве случаев это не означает, что такое право не предоставлено лицензиату. Так, если лицензионный договор, заключенный издательством, предусматривает, что издательство вправе издать произведение тиражом 10 тыс. экземпляров, а срок действия договора составляет три года, то из этого договора вытекает право издательства не только воспроизвести произведение, но и продавать его экземпляры в течение трех лет и разумного срока, необходимого для продажи остатка тиража. Толкование такого договора должно осуществляться в соответствии со ст. 431 ГК РФ.

С правом на распространение произведения тесно связаны нормы ст. 1272 ГК РФ (см. комментарий к ней).

7. В подпункте 3 п. 2 устанавливается третье имущественное правомочие — право на публичный показ. Это право демонстрации (показа) оригинала или экземпляра (копии) произведения. Такая демонстрация (показ) могут относиться только к статичному произведению. К музыкальному, сценическому, аудиовизуальному произведению это понятие не может быть применено. Следовательно, обладатели исключительных прав на эти последние категории произведений таким правомочием не обладают.

Однако отдельные неподвижные кадры аудиовизуального произведения могут быть показаны публично.

В комментируемой норме предусматривается, что отдельные кадры аудиовизуального произведения могут быть публично показаны, но «без соблюдения их последовательности». Смысл этой оговорки состоит в том, что при показе отдельных кадров аудиовизуального произведения в их последовательности создается иллюзия движения, а это уже не «показ» в смысле ст. 1270 ГК РФ.

Демонстрация (показ) произведения может осуществляться непосредственно (картина повешена на стену в музее) либо с помощью технических средств — экран, пленка, телевизионный кадр и т.п.

8. Использование произведения путем «показа» только тогда входит в сферу действия подп. 3 п. 2, когда такой показ является «публичным».

Показ является публичным, если он происходит в месте, открытом для свободного посещения. К числу этих мест следует относить музеи, выставки, холлы гостиниц, фотовитрины. Необходимость внесения платы за посещение такого места (входная плата в музей и т.п.) не имеет значения для решения вопроса о признании этого места открытым для свободного посещения.

Публичным может быть и показ, осуществляемый не в месте, открытом для свободного посещения, а в ином месте, если здесь присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (вузы, колледжи, школы, приемные государственных учреждений, частные (домашние) лектории и т.п.).

Наконец, в комментируемой норме отмечается, что показ признается публичным «независимо от того, воспринимается ли произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения». Эта норма относится к публичному показу как в месте, открытом для свободного посещения, так и в ином месте, отвечающем указанным выше критериям. Таким образом, показ изображения картины или скульптуры на телеэкране — это публичный показ.

9. Провозгласив публичный показ самостоятельным способом использования произведения, входящим в сферу исключительного права на использование произведения, законодатель часто забывает об этом. В связи с этим приходится расширительно толковать нормы ст. 1272 и 1291 ГК РФ (см. комментарий к ним).

10. В подпункте 4 п. 2 комментируемой статьи указывается, что импорт оригинала или экземпляра произведения в целях распространения является самостоятельным способом использования исключительного права.

Под импортом следует понимать пересечение товарами — материальными носителями произведений — Государственной границы РФ; возможное последующее растаможивание этого товара не имеет значения.

Если импортируемые товары являются контрафактными, то правообладатель вправе защищать свои права еще до того, как эти товары начнут распространяться (см. также п. 4 ст. 1252 ГК РФ).

11. Подпунктом 5 п. 2 устанавливается, что прокат оригинала или экземпляра произведения является самостоятельным способом использования произведения.

Термин «прокат» не следует понимать узко, в том значении, которое придается ему ст. 626 ГК РФ. Следует полагать, что в данном случае под этим термином имеется в виду вообще любая аренда (имущественный наем).

Безвозмездное пользование материальным объектом, воплощающим произведение, под данный способ использования произведения не подпадает (см. также п. 4 комментируемой статьи).

12. Шестым способом использования произведения является публичное исполнение произведения (подп. 6 п. 2 данной статьи).

Исполнение определяется как представление произведения. В отличие от «показа», когда произведение демонстрируется в статическом, спокойном, неподвижном состоянии, исполнение произведения — это длящийся во времени процесс, причем в этот период времени исполняемый объект изменяется и развивается. Исполнение как способ использования произведений применимо к музыке, литературному чтению, сценическим произведениям, аудиовизуальным произведениям.

Напротив, произведения изобразительного искусства, архитектуры, фотографии, географические карты не могут использоваться путем исполнения.

В комментируемой норме различают: живое исполнение (исполнение с помощью артистов, музыкантов и т.п.; иногда в этом термине слово «живое» берется в кавычки) и исполнение с помощью технических средств, в частности по радио и телевидению.

Представление аудиовизуального произведения в кинотеатре, видеосалоне и т.п. также считается исполнением. Для аудиовизуального произведения в данной статье употребляется термин «показ», но в данном случае этот термин используется в значении «исполнение», а не в том смысле, каком он применяется в подп. 3 п. 2 комментируемой статьи.

Исполнение произведения по радио и телевидению подпадает, кроме того, под подп. 7 п. 2 данной статьи, а исполнение произведения по радио и телевидению с помощью кабеля — под подп. 8 п. 2. Это обстоятельство необходимо учитывать при заключении и толковании лицензионных договоров.

13. Использование произведения путем «исполнения» только тогда входит в сферу действия подп. 6 п. 2, когда такое исполнение является «публичным».

Понятие «публичности» определяется точно таким же образом, как и понятие «публичности» применительно к публичному показу (подп. 3 п. 2) (см. п. 8 комментария к данной статье).

При этом термин «показ», применяемый в подп. 6, означает «исполнение», «представление», а не то, что он значит в подп. 3 п. 2.

14. Седьмой способ использования произведения (подп. 7 п. 2 комментируемой статьи) — сообщение произведения в эфир, т.е. сообщение его для всеобщего сведения (трансляция) по радио и телевидению. При сообщении произведения для всеобщего сведения по радио одновременно имеет место публичное исполнение произведения; если же произведение сообщается для всеобщего сведения по телевидению, одновременно имеет место публичный показ или публичное исполнение произведения. Это обстоятельство необходимо учитывать при заключении и толковании лицензионных договоров.

При сообщении в эфир произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия широкого круга лиц; при этом не имеет значения, принимал ли кто-либо это сообщение. Под этот способ использования произведения подпадает ретрансляция, а также трансляция посредством спутников связи. Однако особо подчеркивается, что кабельная (проводная) трансляция не относится к этому способу использования.

Необходимый признак сообщения в эфир — публичность; сообщение должно быть доступным неопределенному числу лиц. Поэтому кодированные сообщения не являются сообщениями в эфир за исключением тех случаев, когда средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц (хотя и за плату).

Разумеется, эти средства декодирования должны быть законными (см. ст. 1299 ГК РФ).

При сообщении в эфир через спутник связи в некоторых случаях сигналы с наземной станции на спутник (восходящая фаза) являются закодированными, причем средства декодирования не предоставляются неограниченному кругу лиц. Более того, иногда это имеет место и при передаче сигналов со спутника на наземную станцию (нисходящая фаза). В этих случаях указанные действия выходят за рамки «сообщения в эфир» как данного способа использования произведений.

Передача произведения через Интернет в режиме реального времени или со смещением по времени является сообщением произведения в эфир или по кабелю.

15. Восьмой способ использования произведений — сообщение по кабелю (подп. 8 п. 2 комментируемой статьи).

В этом случае радио- или телесигналы сообщаются с помощью кабеля, провода, оптического волокна и другими подобными средствами, а не через эфир. Под этот способ использования подпадают только те случаи, когда сигналы сообщаются для всеобщего сведения. Следовательно, различные локальные кабельные системы, обслуживающие отдельные учреждения, гостиницы и т.п., под данный способ использования не подпадают.

Право на распространение

В Договоре ВОИС по авторским правам в ст. 6 (1) предусмотрено:
«Авторы литературных и художественных произведений пользуются исключительным правом разрешать делать доступными для общества оригиналы или копии своих произведений путем их продажи или передачи своих прав».
Важным исключением из этого права, об этом мы будем говорить ниже, является так называемое исчерпание прав.

Это означает, что когда конкретная копия произведения продана с разрешения правообладателя, то она, по общему правилу, может перепродаваться без всяких ограничений, по крайней мере, в той стране, где она была продана.
Российский авторский закон определяет право на распространение очень скупо, указывая лишь на то, что автор может распространять экземпляры произведения любым способом, в частности продавать, сдавать в прокат и т. д. Тем не менее указанная формулировка позволяет сделать некоторые выводы. Прежде всего закон связывает распространение только с теми произведениями, которые зафиксированы на материальном носителе. Это следует хотя бы из того, что продать и сдать в прокат можно лишь сам материальный носитель, на котором зафиксировано произведение, а не само произведение как таковое. Поэтому публичное исполнение, публичный показ, передача в эфир и иные аналогичные способы использования произведения распространением не являются.
Далее, распространение предполагает наличие копий произведения, которые и пускаются в гражданский оборот. В самом деле, в законе говорится о продаже, сдаче в прокат и т. п. экземпляров произведения, т. е. копий, изготовленных в любой материальной форме. Если произведение не размножено, а существует только в оригинале, оно не может быть распространено. Поэтому даже после закрепления в российском авторском законодательстве права следования (ст. 17 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах») нельзя согласиться с тем, что объектом распространения может быть сам уникальный материальный носитель произведения.
Наконец, право на распространение закон не связывает с пуском в гражданский оборот такого количества экземпляров произведения, которое удовлетворяло бы разумные потребности публики. Распространением будут признаны продажа, сдача в прокат или введение в гражданский оборот иным способом ограниченного числа копий произведения.
Закон не содержит исчерпывающего перечня способов распространения произведения, называя лишь наиболее типичные из них — продажу и сдачу в прокат. Продажа означает реализацию копий произведения за плату. Сдача в прокат (внаем) — это предоставление экземпляра произведения во временное пользование в целях извлечения прямой или косвенной коммерческой выгоды. Однако получение платы за передачу копии произведения в собственность или во временное пользование не является обязательным признаком распространения. Экземпляры произведения могут передаваться третьим лицам и бесплатно. Типичным примером такого распространения является деятельность библиотек.
Наряду с правом на распространение закон особо выделяет исключительное право автора импортировать экземпляры произведения в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения обладателя исключительных авторских прав (право на импорт).
В данном случае за автором закрепляется возможность осуществлять контроль за ввозом на территорию действия его авторских прав экземпляров созданного им произведения, которые изготовлены за границей. Основанием для выделения права на импорт является территориальная ограниченность сферы действия авторских прав. Произведение, которое не охраняется на территории той или иной страны, может там свободно использоваться, в том числе воспроизводиться. Однако если экземпляры произведения будут доставлены в целях распространения в страну, на территории которой произведение охраняется, это будет нарушением авторских прав.
Право на импорт неразрывно связано с правом на распространение и в известной мере является его детализацией. Право контроля за импортом экземпляров произведения предоставляется автору для того, чтобы он мог более эффективно осуществлять принадлежащее ему право на распространение. Обладая правом на импорт, автор может пресечь нарушение своего права на распространение уже на стадии подготовки его нарушения. Если же ввоз экземпляров произведения не имеет цели их последующего распространения на территории, на которой произведение пользуется правовой охраной, то автор не может запретить их импорт (ввоз в личных целях, для участия в выставке и т. п.).

admin