Публичного договора

Содержание

1. Публичным признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание, обязательное страхование и т.п.).

Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законодательством.

2. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законодательством допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей.

3. Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары (работы, услуги) не допускается.

При необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 415 настоящего Кодекса.

4. В случаях, предусмотренных законодательными актами, Правительство Республики Беларусь может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.), если иное не установлено Президентом Республики Беларусь.

5. Условия публичного договора, не соответствующие требованиям, установленным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, ничтожны.

В сфере частного права все правоотношения возникают, изменяются и прекращаются по волеизъявлению их участников (чаще всего из договоров) и строятся на принципе равноправия субъектов. В публичном праве государственные органы предстают носителями властных полномочий, поскольку презюмируется, что они действуют в интересах общества и государства.

Договоры, которые находят в сфере публичного права свое применение, отличаются спецификой. Вот наиболее важные их особенности:

1) одной из сторон всегда является государство в лице своих органов;

2) государственные органы, вступая в договорные отношения, ограничены пределами своей компетенции;

3) существенные условия здесь определяются государственными органами (или при их доминировании) в правовых актах;

4) срок действия договоров отличается продолжительностью;

5) содержание договоров менее конкретизировано и часто в нем устанавливаются лишь принципы взаимоотношений сторон;

6) целью договора является адекватное выражение и реализация интересов какой-либо довольно большой группы людей (республики, региона, слоя населения, категории или вида субъектов права и т.п.);

7) всегда имеют письменное выражение;

8) другие.

Классификация публично-правовых договоров

Ее можно проводить по разным классификационным критериям.

А. По частям права:

— материально-правовые договоры;

— процессуально-правовые договоры.

Б. По отраслям права:

— конституционные;

— финансовые;

— административные;

— мировые соглашения в гражданском процессе;

— мировые соглашения в арбитражном процессе;

— соглашения в уголовном процессе;

— другие.

В. По содержанию:

— учредительные;

— компетенционно-распределительные;

— программные;

— договоры о дружбе и сотрудничестве;

— договоры о гражданском согласии;

— договоры по определенным вопросам;

— другие.

Можно предположить, что с повышением уровня свободы российского общества, усилением демократических начал договорное регулирование в публично-правовой сфере будет расширяться. Вполне вероятно, пополнится и перечень публично-правовых договоров.

8.2. Договор в конституционном праве Конституционно-правовой договор в историческом контексте

Конструкция договора находит применение во внутригосударственных отношениях еще с давних времен. Более 700 лет назад был заключен «вечный договор» о союзе трех кантонов, положивший начало Швейцарской конфедерации. С этим обстоятельством даже связан тот факт, что гражданина Швейцарии до сих пор называют Eidgenosse — участник соглашения, товарищ, связанный клятвой*(350). В основе создания Соединенных Штатов Америки также лежал договор между первоначальными 13 штатами, к которым затем по мере освоения новых земель присоединялись остальные штаты. На основе договора, утвержденного 30 декабря 1922 г. первым съездом Советов СССР, был образован Советский Союз.

В Российской Федерации появление первых конституционных договоров связано с подписанием 31 марта 1992 г. Федеративного договора (далее — Договор). После распада СССР в срочном порядке были подготовлены три фактически самостоятельных договора о разграничении предметов ведения и полномочий: с республиками; с краями, областями, городами федерального значения; с автономной областью и автономным округом. Все вместе они и образовали Федеративный договор. Эти договоры разрешали некоторые текущие сложности правового регулирования и государственного управления, но вместе с тем порождали сложности еще большие. Многие положения договоров между РФ и ее субъектами не соответствовали КонституцииРФ и федеральному законодательству. Требование соответствия их Конституции России и федеральным законами появилось не сразу и выполнялось далеко не всегда. Договоры в основном служили перераспределению экономических льгот и преимуществ, а также удовлетворению сепаратистских устремлений отдельных региональных правящих групп. Они стали вынужденной уступкой со стороны федерального центра для избежания серьезных конфликтов.

В принятую в 1993 г. КонституциюРоссийской Федерации составной частью вошел лишь первый из указанных договоров. Его положения (этой части Конституции) были распространены на все субъекты России.

В целом роль договоров в реализации федеративных отношений в России весьма неоднозначна. С одной стороны, они нередко помогали решению конкретных практических вопросов субъектов РФ, снижали конфликтность федеративных отношений. С другой стороны, договоры существенно усилили асимметрию правового статуса субъектов РФ, центробежные процессы в стране.

Всего с 1994 по 1998 гг. было заключено 42 договора с 46 субъектами РФ, подавляющее большинство которых к настоящему моменту не действует. В то же время небольшая часть договоров РФ с некоторыми республиками продолжает действовать на основании КонституцииРоссии (например, с республиками Башкортостан, Татарстан, Саха (Якутия).

С 1998 г. практика заключения договоров с регионами была приостановлена, а почти половина из заключенных договоров уже были просрочены. В 1999 г. вступил в силу Федеральный закон»О принципах и порядке разграничения предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации». В дальнейшем основные его положения, оправдавшие себя на практике, воспринятыФедеральным законом»Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» (в дальнейшем — Закон).

Данным актом была существенно сужена сфера действия договоров о компетенции. Так, в частности, было установлено, что заключение договора возможно, когда это:

— обусловлено региональными особенностями;

— указанными особенностями определено иное разграничение полномочий, чем это установлено федеральными законами.

Кроме того, названный Законустанавливает обязательное утверждение договора федеральным законом. Все эти ограничения, как считает В.А. Черепанов, превращает договор в «мертвый» источник права».*(351)Хотя в этом и есть доля правды, вряд ли стоит отвергать договорное регулирование вообще.

Главная идея Закона- договорное правотворчество всегда зависимо от законотворчества, и договорное регулирование носит дополнительный, вспомогательный характер по отношению к конституционному.

Закономустановлены следующие принципы разграничения предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и ее субъектов:

— конституционности;

— верховенства КонституцииРоссийской Федерации и федеральных законов;

— равноправия субъектов Федерации при разграничении предметов ведения и полномочий;

— недопустимости ущемления прав и интересов субъектов Федерации;

— добровольности заключения договоров, соглашений;

— согласование интересов Федерации и интересов субъектов Федерации;

— обеспеченности ресурсами;

— гласности заключения договоров, соглашений.

Подскажите, пожалуйста, считается ли опубликованный на сайте публичный договор заключенным в письменной форме? Может ли он регулировать отношения между юридическими лицами?

Согласно ч. 1 ст. 633 Гражданского кодекса главный признак публичного договора – то, что одна из сторон, имеющая статус предпринимателя, взяла на себя обязательство продать товар (оказать услуги, выполнить работы) любому обратившемуся к ней лицу. Кроме того, необходимо соблюдение еще двух условий:

1) условия публичного договора одинаковы для всех клиентов;

2) поставщик не имеет права предоставлять преимущество тому или иному покупателю (заказчику).

Только при наличии всех указанных признаков опубликованный на сайте договор может быть признан публичным. Это следует в, частности, из письма НБУ № 18-111/3249-8378 от 18.08.2004, а также постановлений ВХСУ от 05.02.2014 по делу № 922/2798/13 и от 19.02.2014 по делу № 5002-23/4668-2012.

На указанные судебные дела стоит обратить более пристальное внимание. В них были признаны заключенными договоры банковского обслуживания, при том, что клиенты (физлица-СПД) подписывали лишь заявление, а все условия договора излагались в документах, размещенных на веб-сайтах банков. Таким образом, можно констатировать, что суды абсолютно нормально воспринимают ситуацию, когда физлицо-предприниматель является клиентом по публичному договору, опубликованному на сайте. Главное, чтобы стороны могли доказать факт заключения этого договора – предоставить заявление или другой документ либо подтвердить осуществление действий, направленных на исполнение договора.

При этом данный договор, исходя из абз. 2 ч. 1 ст. 207 ГК будет считаться заключенным в письменной форме, поскольку воля сторон на его заключение и его условия закреплены с помощью сообщений в электронной форме. То же касается и случая, когда согласие покупателя (заказчика) с условиями договора фиксируется путем заполнения формы на сайте продавца (поставщика).

Что же касается возможности заключить такой договор между юрлицами, то необходимо исходить из следующего. Согласно ч. 1 ст. 208 ГК договора между юридическими лицами должны заключаться в письменной форме. При этом, ч. 1 ст. 181 Хозяйственного кодекса уточняет, что основным способом оформления хозяйственного договора должно быть составление единого документа. Однако, при этом допускает и упрощенное оформление договора в письменной форме, если законом не установлено особое требование о порядке оформления того или иного вида договоров.

Следовательно, если для конкретного вида договоров законодательство предусматривает только оформление единого документа, то его заключение путем присоединения к публичному договору, опубликованному на сайте, невозможно. Если же подобного требования нет, ответ на вопрос, можно ли считать договор заключенным в письменной форме, зависит от того, имеется ли у сторон подтверждения того, что они пришли к соглашению на соответствующих условиях (к примеру, в виде заявки и акта приема-передачи либо накладной).

Впрочем, часть специалистов, опираясь на употребление в ст. 633 ГК термина «потребитель» по отношению к стороне покупателя (заказчика) по публичному договору, считают, что между юрлицами такой договор заключен быть не может. Однако здесь следует отметить следующее – ни ст. 633 ГК, ни какая-либо другая норма не указывают, что публичный договор может заключаться исключительно между предпринимателем (в том числе юрлицом) и «обычным» физлицом. Поэтому данный вывод стоит признать преждевременным.

В частности, Гражданским кодексом РК регламентированы публичный договор, договор присоединения. Публичный договор с договором присоединения имеют некоторые общие признаки.

Так, эти договоры характеризуются в качестве одного из способов заключения договора в сфере предпринимательства, наряду с другими способами, такими как: общим порядком заключения договора, когда стороны не ограничены в свободе заключения договора; заключением договора в обязательном порядке; заключением договора на торгах. Одновременно эти договоры называют способом определения условий договора.

Законодательно установлены как требования по порядку разработки условий договоров, так и требования по порядку заключения этих договоров.

Законом установлено, что при заключении договора присоединения условия договора определяются в одностороннем порядке, стороной, разрабатывающей эти условия, как правило, занимающейся предпринимательской деятельностью (ст. 389 ГК РК).

Эти договоры, как правило, считаются заключенными при даче согласия на вступление в договорные отношения другой стороной, во многих случаях являющейся потребителем, при этом по закону в договоре присоединения соглашающаяся на предложенные условия сторона не участвует в разработке условий договора. В публичном же договоре законом такой признак не определен, но и не исключен. В договорной практике, как правило, условия публичного договора разрабатывает та сторона, для которой заключение договора обязательно, но это не означает, что другая сторона лишена права составить проект договора.

Между этими типами договоров есть и другие существенные отличия, то есть признаки, присущие только конкретному типу договора.

Так, выделяются существенные признаки публичного договора: заключение коммерческой организацией, установление обязанности коммерческой организации по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, осуществление этих обязанностей в отношении каждого, кто обратится, неправомерность оказания предпочтения одному лицу перед другим в отношении заключения договора, кроме случаев, предусмотренных законодательством.

Публичный договор (ст. 387 ГК РК) предлагается к заключению неопределенному кругу потребителей. При этом закон защищает интересы потребителей, за которыми закрепил право (не обязанность) заключения публичного договора, следовательно, и право отказаться от заключения договора, тогда как для стороны, предложившей заключить договор, отсутствует возможность отказа от его заключения (она обязана заключить договор с любым, кто откликнется на публичную оферту). Из содержания ст. 387 ГК РК и ст. 399 ГК РК следует, что потребитель имеет возможность в процессе заключения договора предложить свои условия договора. Иными словами, в отличии от договора присоединения при заключении публичного договора применима процедура урегулирования разногласий. Соответственно, из анализа ст. 387 ГК РК следует, что в отличии от подготовки условий договора присоединения, не обязательно, чтобы условия публичного договора разрабатывала только коммерческая организация.

Коммерческую организацию как сторону публичного договора первоначально никто не понуждает предлагать к заключению этот договор в силу занятия основным видом деятельности. обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратитсяОтказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары (работы, услуги) не допускается. Такое правило отсутствует в общих нормах о договоре присоединения.

Итак, заключение публичного договора является обязательным для коммерческой организации, осуществляющей соответствующую деятельность, поскольку по закону, здесь коммерческая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг в отношении каждого, кто к ней обратится. Соответственно, на этот случай распространяются правила о заключении договора в обязательном порядке содержащиеся в ст. 399 ГК РК (Читайте также статью на сайте «Заключение договора в обязательном порядке»).

С учетом положений указанных норм ГК РК можно смоделировать несколько вариантов заключения публичного договора:

Когда предложение о заключении публичного договора (оферта) и составление проекта договора (разработка условий) исходит от стороны, для которой заключение этого договора является обязательным

Здесь имеется в виду ситуация, когда коммерческая организация направляет потребителю проект договора в письменной форме. При этом если в течение тридцати дней потребитель не направит коммерческой организации протокол разногласий, то договор будет считаться заключенным.

Также договор будет считаться заключенным если потребитель совершит конклюдентные действия, т.е. действия из которых ясно/явно следует его согласие заключить договор (акцепт) в соответствии с письменным предложением. Например, когда в ответ на полученный письменный проект договора потребитель оплачивает товар (работу, услугу) либо осуществляет фактическое потребление (пользование) товара (работы, услуги) коммерческой организации, независимо от факта оплаты.

Если же потребитель, получив проект договора, направит протокол разногласий коммерческой организации, то договор может быть заключен путем согласования условий сторонами, либо в случае спора — путем определения спорных условий договора судом. Отсюда моделируется второй вариант заключения публичного договора.

Когда на предложение коммерческой организации потребитель направляет коммерческой организации свой проект (свои условия) договора в письменной форме (как правило, такое происходит, когда потребителем выступает юридическое лицо)

В этом случае при несогласии коммерческой организации с условиями проекта договора, направленного потребителем (уклонении от заключения договора на предложенных потребителем условиях), она вправе направить протокол разногласий. После получения протокола разногласий, если потребитель не обратится в суд в течение тридцати дней, надо полагать, что договор должен считаться заключенным на условиях, предложенных коммерческой организацией.

В случае обращения потребителя в суд, договор будет заключен на условиях, определенных решением суда.

Когда в определенных законом случаях заключение публичного договора возможно в упрощенном порядке, если потребителем по договору выступает гражданин

В частности, в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает гражданин, использующий энергию для бытового потребления, договор считается заключенным с момента первого фактического подключения абонента в установленном порядке к присоединенной сети (п. 2 ст. 483 ГК РК). Соответственно, с момента первого фактического подключения гражданина к присоединенной сети договор энергоснабжения с таким гражданином считается заключенным на условиях, установленных коммерческой организацией и применявшихся при заключении договоров с другими потребителями в период фактического подключения этого гражданина.

Таким образом поскольку заключение публичного договора с любым обратившимся является обязательным для коммерческой организации, то соответственно на нее и на потребителя распространяются положения ст. 399 ГК РК, что дают возможность потребителю участвовать в определении условий договора, в том числе, направлять протоколы разногласий и обращаться в суд с иском об урегулировании спорных условий. Тогда как одним из главных признаков договора присоединения является то, что присоединяющаяся сторона не имеет возможности участвовать в определении условий этого договора и может быть заключен не иначе как путем присоединения к договору в целом.

Уважаемые пользователи! Информация в статье соответствует нормам законодательства Республики Казахстан, действовавшим на момент (дату) публикации.

См. также Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25 декабря 2018 года № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора»

Публичные договоры

С точки зрения порядка заключения и формирования содержания особыми разновидностями договоров являются публичный договор и до­говор присоединения. Правила об этих договорах, по сути, представляют собой ограничения принципа договорной свободы и даже известные отступления от начал юридического равенства субъектов частного права, установленные с целью защиты интересов более слабой стороны.

Публичным признается договор, заключенный лицом, осуществляющим предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, и устанавливающий его обязанности по продаже товаров, выполнению работ либо оказанию услуг, которые такое лицо по характеру своей деятельности должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Т.е. публичный договор заключается лицом, обязанным по характеру деятельности продавать товары, выполнять работы, оказывать услуги в отношении каждого, кто к нему обратится.

При этом лицо, осуществляющее предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим лицом в отношении заключения публичного договора, за исключением случаев, предусмотренных законом или иными правовыми актами. (п. 1 ст. 426 ГК).

Следовательно, речь идет о договоре, в котором в качестве услугодателя выступает профессиональный предприниматель, занимающий­ся такими видами деятельности, которые должны им осуществляться в отношении любых обратившихся к нему лиц. В соответствии с этим к числу публичных относятся договоры:

  • розничной куп­ли-продажи;
  • энергоснабжения;
  • проката и бытового подряда;
  • банков­ского вклада граждан и др.

Предприниматель (услугодатель) как сторона публичного догово­ра:

  1. обязан заключить его с любым обратившимся к нему для этого лицом и не вправе оказывать кому-либо предпочтение (ес­ли только иное не предусмотрено законом или иными правовыми ак­тами, например, для ветеранов войн, инвалидов или других категорий граждан); однако сам предприниматель (услугодатель) не вправе по­нуждать потребителя (потребителей) заключать соответствующий до­говор;
  2. цена товаров, работ или услуг должна быть одинаковой для потребителей соответствующей категории; иные условия публичного договора не могут устанавливаться исходя из преимуществ отдельных потребителей или оказания им предпочтения, за исключением случаев, если законом или иными правовыми актами допускается предоставление льгот отдельным категориям потребителей.

Исключение

Федеральным законом от 05.12.2017 N 379-ФЗ «О внесении изменений в статью 426 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и статью 786 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» в Гражданском кодексе РФ закреплена возможность отказа в заключении публичного договора, каковым является договор воздушной перевозки пассажира.

Ст. 786 ГК РФ дополнена п. 4, согласно которому в случаях, предусмотренных статьей 107.1 Воздушного кодекса РФ, перевозчик или лицо, уполномоченное им на заключение договора воздушной перевозки пассажира, вправе отказать в заключении договора воздушной перевозки пассажира, если пассажир внесен в реестр лиц, воздушная перевозка которых ограничена перевозчиком.

Соответствующее дополнение внесено также в ст. 426 ГК РФ, устанавливающее, что отказ лица, осуществляющего предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 4 статьи 786 настоящего Кодекса.

Наконец, в соответствии с п. 3 ст. 426 ГК потребитель может через суд понудить предпринимателя к заключению такого договора или пе­редать на рассмотрение суда разногласия по его отдельным условиям. Следовательно, в отношении выбора контрагента и условий договора для предпринимателя здесь исключается действие принципа свободы договора. Такое законодательное решение призвано служить защите интересов массовых потребителей, прежде всего граждан, обычно на­ходящихся по отношению к профессиональным предпринимателям в заведомо более слабом положении.

Указанным целям соответствуют также правила о договоре присое­динения.

Договоры присоединения

Договором присоединения признается договор, условия которого опре­делены лишь одной из сторон, причем таким образом (в формуляре, ти­повом бланке или иной стандартной форме), что другая сторона лише­на возможности участвовать в их формировании и может их принять лишь путем присоединения к договору в целом (п. 1 ст. 428 ГК).

Сам по себе способ заключения договора путем предварительного формулирования его условий в определенной стандартной форме мо­жет оказаться весьма полезным, упрощая и облегчая процедуру оформ­ления договора. Такие ситуации встречаются, например,

  • в массовых договорах в сфере бытового обслуживания населения,
  • в отношениях различных клиентов с банками, страховыми и транспортными орга­низациями, традиционно использующими типовые бланки договор­ной документации (заявления об открытии банковского счета, стра­ховые полисы, товаротранспортные накладные и т.п.).

От них следует отличать ситуации, когда предложение одной из сто­рон использовать заранее растиражированный образец текста догово­ра отнюдь не исключает согласование и переформулирование изло­женных в нем условий. Они встречаются, в частности, в предприни­мательском обороте, где, например, изготовитель продукции может предложить оптовому покупателю согласовать условия договора по­ставки отдельной партии товара, многие из которых уже зафиксиро­ваны им в стандартном бланке (образце договора). Такой договор не является договором присоединения, ибо вполне допускает предвари­тельное изменение любых предложенных одной из сторон условий.

Поэтому не всякое предложение контрагента подписать стандарт­ный бланк договора следует рассматривать в качестве предложения за­ключить договор присоединения — речь идет о формальной невозмож­ности изменения условий договора присоединяющейся стороной, что и вынуждает ее присоединиться к договору только в целом, без каких бы то ни было видоизменений его отдельных условий (пунктов).

Сторона, подписавшая предложенный ей контрагентом договор при­соединения, вправе требовать его изменения или расторжения по особым основаниям, не допускаемым в отношении иных, обычных договорных обязательств. Такие основания не являются следствием незаконности ус­ловий договора — они становятся следствием появления у стороны, раз­рабатывавшей договор, односторонних льгот и преимуществ либо наличия чрезмерно обременительных для присоединившейся стороны условий. Тем самым дополнительные возможности изменения или расторжения такого договора лишают одну из сторон возможности злоупотребить принци­пом договорной свободы, а для другой как бы восполняют отсутствие этой свободы в отношении формирования условий договора.

Присоединившаяся сторона получает право требовать изменения или расторжения такого договора даже при формальной законности его содержания в следующих случаях:

  • если она при этом лишается прав, обычно предоставляемых по ана­логичным договорам;
  • если другая сторона исключает или ограничивает свою ответственность по договору;
  • если в договоре содержатся иные, явно обременительные для присоединившейся стороны условия (п. 2 ст. 428 ГК).

Данные последствия, однако, практически не применяются в дого­ворах между предпринимателями, поскольку профессиональный пред­приниматель в качестве присоединившейся стороны обычно осозна­ет (или должен осознавать), на каких условиях он заключает договор (п. 3 ст. 428 ГК), и уже на этой стадии может прибегнуть к квалифи­цированной защите своих интересов.

Будучи по сути особым способом заключения договоров, договор присоединения не сливается с понятием публичного договора. Ведь последний предполагает возможность его принудительного заключения по требованию потребителя, тогда как смысл договора присоединения, напротив, состоит в предоставлении потребителю более широкой, чем обычно, возможности добиваться его изменения или расторжения.

admin