Отвод представителя в гражданском процессе

Новая редакция Ст. 164 ГПК РФ

1. Председательствующий объявляет состав суда, сообщает, кто участвует в судебном заседании в качестве прокурора, помощника судьи, секретаря судебного заседания, представителей сторон и третьих лиц, а также в качестве эксперта, специалиста, переводчика, и разъясняет лицам, участвующим в деле, их право заявлять самоотводы и отводы.

2. Основания для самоотводов и отводов, порядок их разрешения и последствия удовлетворения заявлений о самоотводах и об отводах определяются статьями 16 — 21 настоящего Кодекса.

Комментарий к Статье 164 ГПК РФ

1. Одна из главных задач, которую должен решить суд в подготовительной части судебного заседания, — возможно ли рассмотрение данного дела данным составом суда, а также при участии конкретно перечисленных в ч. 1 ст. 164 ГПК РФ лиц. При объявлении состава суда и сообщении, кто участвует в качестве прокурора, секретаря судебного заседания, представителей сторон и третьих лиц, а также эксперта, специалиста и переводчика, председательствующий указывает их фамилию, должность, специальное звание. Правило ст. 164 ГПК РФ, требующее от председательствующего сообщения о том, кто участвует в судебном заседании в качестве представителей сторон и третьих лиц, связано с введением в гражданское процессуальное законодательство института представителей ответчика, назначаемых судом (ст. 50 ГПК РФ).

2. Право заявлять отводы принадлежит лицам, участвующим в деле (статья 35 Гражданского процессуального кодекса России). Отвод может быть заявлен мировому судье, судье, прокурору, секретарю судебного заседания, эксперту, специалисту, переводчику. Эти же лица согласно действующему законодательству могут заявить самоотводы (ст. 19 ГПК РФ). Принципы правосудия требуют объективного и беспристрастного рассмотрения дела, поэтому согласно действующему законодательству вышеназванные субъекты не только могут, но и обязаны заявить самоотводы при наличии имеющихся на то оснований (ст. 16 — 18 ГПК РФ).

Отвод должен быть мотивирован и по общему правилу заявлен до начала рассмотрения дела по существу (ч. 2 ст. 19 ГПК РФ). Заявления об отводах рассматриваются в последовательности, определенной ст. 164 ГПК. Порядок разрешения отводов определен ст. 20 ГПК.

Другой комментарий к Ст. 164 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации

1. После открытия судебного заседания, проверки явки участников процесса, разъяснения привлеченному к участию в деле переводчику его обязанностей председательствующий объявляет состав суда (фамилии судей или судьи, если дело рассматривается единолично), фамилию, должность, специальное звание (если оно присвоено) участвующих в деле прокурора, эксперта, специалиста, переводчика, секретаря судебного заседания.

Разъясняя участвующим в деле лицам их право заявлять отводы названным в ч. 1 комментируемой статьи участникам процесса, председательствующий кратко излагает предусмотренные ст. ст. 16 — 18 ГПК основания для отвода, а также их обязанность заявить по этим основаниям самоотвод.

2. В соответствии со ст. ст. 16 — 20 ГПК мировой судья, судья, прокурор, секретарь судебного заседания, эксперт, специалист, переводчик не могут участвовать в рассмотрении дела и подлежат отводу, если они:

— при предыдущем рассмотрении дела участвовали в нем в качестве прокурора, секретаря судебного заседания, представителя, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика;

— являются родственниками или свойственниками кого-либо из лиц, участвующих в деле, либо их представителей;

— лично, прямо или косвенно заинтересованы в исходе дела или имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнение в их объективности или беспристрастности.

Кроме того, в состав суда не могут входить лица, состоящие в родстве между собой.

Статья 17 ГПК предусматривает недопустимость повторного участия судьи в рассмотрении гражданского дела в суде первой инстанции после его участия в рассмотрении дела в апелляционной, кассационной инстанции или в порядке надзора.

При наличии указанных условий судья обязан заявить самоотвод независимо от просьбы об этом участвующих в деле лиц.

Статья 18 ГПК устанавливает дополнительное основание для отвода эксперта: если он находился или находится в служебной либо иной зависимости от сторон или других лиц, участвующих в деле, а также их представителей.

3. Отвод (самоотвод) должен быть мотивирован и заявлен до начала рассмотрения дела по существу. Заявление отвода или самоотвода в ходе дальнейшего рассмотрения дела допускается только в случае, если его основание стало известно лицу, заявляющему отвод или самоотвод, либо суду после начала рассмотрения дела по существу.

В случае заявления отвода суд помимо мнения лиц, участвующих в деле, заслушивает мнение лица, которому заявлен отвод, если отводимый желает дать объяснения.

Вопрос об отводе разрешается судом в совещательной комнате с вынесением соответствующего определения (удовлетворяет ходатайство об отводе или отказывает в его удовлетворении).

Вопрос об отводе, заявленном судье, рассматривающему дело единолично, разрешается тем же судьей. При коллегиальном рассмотрении дела вопрос разрешается этим же составом суда в отсутствие отводимого судьи.

Вопрос об отводе прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика разрешается судом, рассматривающим дело.

При удовлетворении ходатайства об отводе разбирательство дела откладывается для замены судьи или другого участника процесса.

Большинство адвокатов, особенно начинающих, в равной мере занимаются как гражданскими, так и уголовными делами. К этому понуждает их сама жизнь. В результате они со временем незаметно для самих себя утрачивают четкие представления о том принципиальном различии, которое существует между положением адвоката в гражданском процессе и его ролью в уголовном деле. Это зачастую приводит к различным недоразумениям, ошибкам, казусам.

Закон определяет назначение адвоката в гражданском процессе как представительство лица, участвующего в деле (ст. 44 ГПК РФ, ст. 9 Закона об адвокатуре). Гражданско-правовым основанием представительства, осуществляемого адвокатом, является договор поручения. Он урегулирован ст. ст. 971-979 ГК РФ. Этот договор заключается по взаимному соглашению между лицом (гражданином или организацией), обратившимся за юридической помощью, и юридической консультацией, в лице ее заведующего, действующего на основании доверенности, выданной президиумом коллегии адвокатов.

В соответствии с заключенным договором юридическая консультация (поверенный) принимает на себя обязательство обеспечить ведение адвокатом, указанным в договоре, определенного гражданского дела от имени и в интересах клиента (доверителя). Ведение гражданского дела означает оказание юридической помощи доверителю в защите его прав и законных интересов с использованием всех средств и способов, предусмотренных законом. Адвокат-представитель не обладает в полной мере процессуальной свободой и самостоятельностью. Согласно ст. 973 ГК РФ он должен исполнять данное ему поручение только в соответствии с указаниями доверителя.

Кроме того, получив полномочия на ведение дела, адвокат приобретает право на совершение от имени клиента далеко не всех процессуальных действий. Наиболее важные процессуальные действия, связанные с распоряжением материальным правом (признание иска, изменение предмета иска, заключение мирового соглашения, подача кассационной жалобы и т.д.) могут быть совершены, а соответствующие документы подписаны, только самим лицом, участвующим в деле. Адвокат имеет право совершения указанных действий только при наличии у него специальной доверенности, выданной клиентом и заверенной в предусмотренном законом порядке (ст. 46 ГПК РФ).

Как представитель, действующий только в пределах полученных им полномочий, адвокат не может разойтись со своим доверителем по существенным моментам ведения дела. Часто бывает так, что адвокат и его доверитель не могут прийти к единому мнению в отношении правовой позиции, средств, методов ее обоснования и защиты. В подобных ситуациях адвокат бывает вынужден, по согласованию с заведующим юридической консультацией, отказаться от дальнейшего ведения дела, ибо возникшая коллизия между ними — препятствие для выполнения адвокатом гражданско-процессуальных обязанностей. В соответствии со ст. 977 ГК РФ договор поручения может быть прекращен в любое время вследствие отмены поручения доверителем или отказа поверенного от выполнения данного ему поручения.

Данный порядок — весьма специфичен. Он характерен только для гражданского процесса. Чтобы глубже понять его суть, целесообразно провести его краткий сравнительно-правовой анализ с порядком работы адвоката в уголовном деле.

Вспомним, что в уголовном деле адвокат выступает не как представитель, а как защитник своего клиента. Им может быть подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, осужденный (ст. 47 КПК). Защитник — это процессуально самостоятельная фигура, действующая как равноправный участник уголовного процесса. В соответствии со ст. 51 УПК защитник имеет право на совершение от своего имени всех необходимых процессуальных действий: заявляет ходатайства, приносит жалобы на действия и решения лиц, производящих дознание, следователей, прокуроров, обжалует судебные приговоры, определения, постановления и т.д.

Адвокат в уголовном процессе связан с позицией и волей подзащитного. Он не вправе признавать его виновным, если сам подзащитный свою вину отрицает. В соответствии со ст. 51 УПК РСФСР адвокат не может отказаться от принятой на себя защиты. Независимо от своего личного отношения к подзащитному или к совершенному им деянию, адвокат должен до конца использовать все законные средства и способы защиты для выяснения всех обстоятельств, оправдывающих обвиняемого либо смягчающих его ответственность.

В соответствии со ст. 50 УПК РСФСР подозреваемый или обвиняемый также не всегда может отказаться от своего защитника. В частности, отказ от защитника не принимается следователем или судом, если лицо обвиняется в преступлении, за которое в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь, и в других, указанных в законе случаях.

В соответствии со ст. 48 Конституции РФ право пользоваться помощью защитника в уголовном процессе имеет каждый обвиняемый. Поэтому адвокат может принять на себя защиту в принципе любого человека, независимо от тяжести инкриминируемого ему преступления, сомнительности его версии происшедшего, тяжести возможного наказания. В отличие от уголовного дела, адвокат в гражданском процессе может принять поручение на ведение далеко не каждого гражданского дела.

Есть еще одна важная особенность положения адвоката в гражданском процессе. Это специфика гражданских дел. Уголовные дела доходят до адвоката уже хорошо ли, плохо ли, но разработанные, гражданские же начинаются с нуля. Их нередко готовит сам адвокат. Но он может и наделать ошибок, в том числе — непоправимых. Позиция, сбор доказательств, их анализ и т.п. — все это на адвокате. Поэтому на нем лежит и большая ответственность за свою работу 1.

В соответствии со ст. 43 ГПК РФ адвокат имеет право представлять интересы любого лица, участвующего в деле: истца, ответчика, третьих лиц — по всем категориям гражданских дел, в любом суде на территории Российской Федерации, на всех стадиях судопроизводства, в суде первой инстанции, в кассационной и надзорных инстанциях, при пересмотре судебных решений по вновь открывшимся обстоятельствам, при исполнении судебных решений.

Для осуществления своих правомочий адвокату достаточно предъявить в суде адвокатское удостоверение и ордер, выданный юридической консультацией на ведение конкретного гражданского дела (ст. 45 ГПК РФ). При наличии указанных документов адвокат допускается в процесс, приобретает возможность на совершение от имени лица, чьи интересы он представляет, почти всех процессуальных действий, предусмотренных ст. 30 ГПК РФ для лиц, участвующих в деле. Он, в частности, может знакомиться с материалами дела, делать из них необходимые выписки и снимать копии, заявлять отводы, представлять доказательства, участвовать в их исследовании, заявлять ходатайства, возражать против ходатайств, давать суду устные и письменные объяснения, представлять свои доводы и соображения по всем возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам, возражать против доводов и соображений других лиц, задавать им вопросы.

В то же время совершать действия, связанные с распоряжением материальным правом, разрешаются адвокату только по доверенности, выданной ему клиентом. Это подача искового заявления в суд, передача дела в товарищеский или третейский суд, полный или частичный отказ от исковых требований, признание иска, изменение предмета иска, заключение мирового соглашения, обжалование решения суда, предъявление исполнительного листа ко взысканию, получение присужденного имущества или денег (передоверие).

В доверенности специально оговаривается полномочие адвоката на совершение от имени клиента каждого из указанных действий (ст. 46 ГПК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре в гражданском процессе адвокат обязан точно и неукоснительно соблюдать требования действующего законодательства, использовать все предусмотренные законом средства и способы для защиты прав и законных интересов доверителя.

Адвокат в гражданском процессе не вправе совершать какие-либо действия против интересов лица, обратившегося за юридической помощью, препятствовать тому в осуществлении принадлежащих ему прав.

Адвокат не может разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи (ч. 3 ст. 7 Закона об адвокатуре).

Права адвоката при выполнении его профессиональных обязанностей являются показателем положения адвоката в гражданском процессе. Чем шире и реальнее круг этих прав, тем весомее гарантии эффективности адвокатской помощи. Действующее же законодательство не в полной мере соответствует современным социальным потребностям. Некоторые права адвокатов нуждаются в более четкой формулировке, другие — в более надежном механизме их реализации и пр.

В соответствии с ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре при подготовке материалов гражданского дела адвокат вправе запрашивать через юридическую консультацию справки, характеристики, другие необходимые документы из государственных и общественных организаций, которые обязаны в установленном порядке выдавать эти документы или их копии. Данное положение носит скорее моральный, чем правовой характер.

Гарантий того, что адвокат действительно сможет получить запрашиваемый документ нет. И эта норма права без санкции за ее нарушение действует факультативно, необязательно, оставаясь лишь декларацией.

Законодателю в новом законе следует предусмотреть ответственность должностных лиц за отказ выполнить предложение юридической консультации.

В проекте нового закона об адвокатуре сделана подобная попытка, но предусмотренная в нем мера ответственности — «судебный штраф» в размере одного минимального размера оплаты труда — представляется малоэффективной.

Должностному лицу, не желающему в силу тех или иных причин выдать адвокату запрашиваемый документ, проще заплатить эту сумму, чем выполнить запрос юрконсультации. Размер штрафа должен быть значительно увеличен. Это, по крайней мере, сделает его санкцию ощутимой для лиц, не желающих исполнять закон «Об адвокатуре». Возможно включение в проект нормы об ответственности должностного лица за систематическое или неоднократное игнорирование запросов юридической консультации.

Пока же адвокатам приходится наравне с другими участниками процесса запрашивать необходимые документы через суд в порядке, предусмотренном ст. 64 ГПК РФ. Это, безусловно, осложняет работу адвоката и затягивает рассмотрение дел везде. Так, адвокату С-вой (Московская областная коллегия) по делу Р. против КБ «Энергос» с огромным трудом удалось получить в банке копию трудовой книжки и приказа об увольнении Р.

Существенный недостаток содержится и в самой норме закона — в ст. 61 ГПК РФ. Здесь предусмотрено, что адвокат по гражданскому делу не может быть вызван в суд и допрошен об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением обязанностей представителя. Если исходить из текста статьи, то складывается впечатление, что она распространяется не на всю информацию, а только на ту, которая получена адвокатом после принятия поручения на ведение конкретного гражданского дела. Ведь адвокат становится представителем лица, участвующего в деле, только после заключения с ним соответствующего соглашения. Но адвокат может стать обладателем конфиденциальной информации о клиенте и на более ранних этапах. В частности, при консультации клиента, в ходе обсуждения с ним вопроса о самой возможности ведения дела в суде. В содержание адвокатской тайны входят многие элементы. Прежде всего, это факт обращения к адвокату, сведения о содержании их бесед, устных и письменных переговоров, иная информация, касающаяся юридической помощи.

До сих пор не урегулирован вопрос о возможности отвода адвоката лицами, участвующими в деле, хотя практике известны случаи, когда в судебном заседании по гражданскому делу заявлялись подобные ходатайства. Ст. 17 ГПК РФ в числе лиц, которым может быть заявлен отвод, адвоката не называет. Ст. же 47 ГПК РФ решает вопрос о возможности отвода адвоката несколько иначе. Здесь сказано, что представителями в суде не могут быть адвокаты, принявшие

поручение об оказании юридической помощи с нарушением правил, установленных законодательством об адвокатуре. А оно в ч. 2 ст. 7 закона «Об адвокатуре», к сожалению, не предусматривает всех обстоятельств, которые могут вызвать сомнение в беспристрастности или личной заинтересованности адвоката в исходе дела.

По этой причине ходатайство ответчика об отводе представителя истца (в связи с тем, что он участвовал в связанном с гражданским уголовном деле в качестве лица, производящего дознание, следователя) не будет удовлетворено судом.

Право адвоката применять технические средства для осуществления своих профессиональных обязанностей также не находит своего отражения в действующем законодательстве. Это иногда приводит к серьезным недоразумениям. Нередко федеральные судьи под угрозой удаления из зала запрещают адвокатам использовать диктофоны. Законных оснований для подобных запретов нет, но на практике подобные случаи встречаются. Адвокатам приходится выбирать иную тактику: тайно использовать диктофоны, другие записывающие устройства, видеокамеры и пр.

ГПК РФ и закон «Об адвокатуре» не дают адвокату права запрашивать консультативные мнения специалистов для разъяснения (подтверждения) вопросов, возникающих в связи с оказанием юридической помощи и требующих специальных познаний. Это обычно частные лица — работники государственных учреждений и пр.

Такие мнения не являются доказательствами по гражданскому делу. Ведь их получение не соответствует требованиям установленной законом процессуальной формы. Однако ценность таких мнений в том, что они способствуют анализу доказательств. В частности, заключений различных экспертов. И они могут послужить основанием для назначения дополнительной, повторной, комплексной экспертизы. В настоящее время судьи отрицательно относятся к подобной инициативе со стороны адвокатов и нередко оставляют ходатайства адвокатов о приобщении к материалам дела консультативного мнения специалиста без удовлетворения 1.

Гражданско-процессуальное законодательство не предусматривает для адвоката возможности протестовать в судебном заседании против вопросов, задаваемых его клиенту или свидетелям по делу адвокатом противоположной стороны, если эти вопросы, по его мнению, являются наводящими, т.е. в скрытой форме содержат в себе ответ. Согласно ст. 145 ГПК РФ только судья может отметить неверность постановки какого-либо вопроса или снять его с обсуждения. Подобные же действия со стороны других участников гражданского процесса являются нарушением порядка в судебном заседании и могут повлечь за собой применение мер, предусмотренных ст. 149 ГПК РФ. Так, в Люблинском межмуниципальном суде адвокату Ц. председательствующим по делу было сделано пять замечаний, которые были внесены в протокол судебного заседания. Попытки таким способом защищать интересы своего клиента считаются для адвокатов непрофессиональными.

Представитель стороны или третьего лица не вправе участвовать в производстве по гражданскому делу и подлежит отводу, если он:

1) ранее участвовал в деле в качестве судьи, прокурора, секретаря судебного заседания (секретаря судебного заседания – помощника судьи), свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого;

2) состоит в родственных отношениях с судьей, прокурором или секретарем судебного заседания (секретарем судебного заседания – помощником судьи), принимавшим или принимающим участие в рассмотрении данного дела судом, либо состоит в родственных отношениях с лицом, интересы которого противоречат интересам доверителя данного представителя;

3) является судьей, следователем, прокурором и не участвует в производстве по делу в качестве законного представителя недееспособного лица либо представителя суда, прокуратуры, другого органа расследования;

4) оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам его доверителя, являющегося стороной или третьим лицом.

admin