Несоответствие техническому заданию по 44 ФЗ

Содержание

ОШИБКИ ЗАКАЗЧИКА ПО 44 ФЗ

Законодательство постоянно меняется и нельзя быть уверенным на 100%, что, проводя закупку, сделал все правильно. В статье мы собрали наиболее распространённые ошибки заказчиков, которые встречаются на практике и которые нужно учиться не допускать.

Чаще всего ошибки совершаются при формировании закупочной документации, в частности, при описании объекта закупки. От того, насколько правильно составлена закупочная документация, зависит исход закупки. Остановимся на наиболее распространённых ошибках заказчиках, допускаемых ими на этапе формирования документации.

  1. Избыточные требования при описании объекта закупки

Порой заказчики включают в закупочную документацию излишние требования. Например, указывают характеристики, которые могут быть проверены лишь в лабораторных условиях — «температура начала кристаллизации», «индекс вязкости», «плотность», «содержание серы в %».

Для того, чтобы испытать товар, участник закупки должен его сначала произвести или купить. При этом Закон № 44-ФЗ не обязывает претендента на контракт иметь в наличии товар на складе в момент проведения торгов.

Поэтому не следует включать в техзадание требования к химическому составу, компонентам товара, технологии его производства, и показатели, значения которых можно определить по результатам испытаний (как правило, указание на то, что данный показатель определяется испытанием, имеется в ГОСТе).

Соответствующие разъяснения есть в письме ФАС России от 01.07.2016 №ИА/44536/16. Позиция ФАС России поддержана решением Верховного суда РФ от 09.02.2017 № АКПИ16-1287.

Пример: Решение ФАС России от 08.06.2018 по делу № 18/44/105/640 (номер закупки в ЕИС 0315100000318000106)

  1. Отсутствие надлежащей инструкции по заполнению заявки

Закон № 44-ФЗ устанавливает требование о наличии в составе закупочной документации инструкции по заполнению заявки. При этом требования непосредственно к содержанию инструкции отсутствуют.

В этой связи некоторые заказчики пренебрегают разработкой данного раздела и ограничиваются формальным наличием инструкции в тексте документации.

На этот счет уже сложилась позиция ФАС России, которая считает ненадлежащую инструкцию нарушением Закона № 44-ФЗ.

Положения инструкции должны быть понятными и непротиворечивыми. Так, инструкция должна содержать, в том числе указание на разделы документации, в которых содержатся показатели, в отношении которых участники подают свои предложения, порядок их заполнения.

Требования к инструкции по заполнению заявки изложены ФАС России в письме от 01.07.2016 № ИА/44536/16.

Пример: Решение ФАС России от 13.09.2016 по делу № К-1462/16 (номер закупки в ЕИС 0158200002016000011)

  1. Составление документации, создающей преимущества отдельным поставщикам

Данное нарушение проявляется в двух основных формах:

установление в техническом задании требований к поставке товара с определенными характеристиками, которым отвечает товар «нужных» поставщиков (это могут быть требования к весу, упаковке, габаритам, комплектности);

использование в документации критериев оценки, необоснованно создающих преимущества определенным поставщикам (успешный опыт поставок на территории одного населенного пункта, наличие на праве собственности оборудования и материальных ресурсов).

Такие требования свидетельствуют об ограничении конкуренции и необоснованном создании преимуществ отдельным участникам закупки, что может послужить основанием для рассмотрения действий заказчика на соответствие требованиям не только Закона № 44-ФЗ, но и требованиям антимонопольного законодательства (статья 17 Закона № 135-ФЗ).

Пример: Решение Тюменского УФАС России от 18.05.2018 по делу № ФКС18/156 (номер закупки в ЕИС 0167200003418002162).

  1. Требование о поставке товара определённого производителя без сопровождения словом «или эквивалент» и отсутствие параметров эквивалентности

Иногда в документации о закупке заказчики указывают наименование производителя, страны происхождения и торговую марку товара без слов «или эквивалент».

Это допустимо только в тех случаях, когда заказчик обоснует необходимость обеспечения взаимодействия закупаемых товаров с товарами, которые уже им используются.

В иных случаях, указание на торговую марку товара без сопровождения слов «или эквивалент» является прямым нарушением Закона № 44-ФЗ.

Также заказчик обязан установить параметры эквивалентности — максимальные и минимальные значения показателей, а также какие показатели менять нельзя. Не установив параметры эквивалентности, заказчик нарушает Закон № 44-ФЗ.

Важно! Если не написано по каким параметрам определять эквивалентность, то любой товар можно считать эквивалентом.

Пример: Решение ФАС России от 13.12.2017 № КГОЗ-424/17 (номер закупки в ЕИС 0548100000217000022).

  1. Некопируемая документация

Проблема заключается в том, что заказчики размещают документацию в формате «*.pdf», рисунках, файлах с расширением «*.exe» и в других форматах, которые не позволяют участнику закупки осуществить поиск и копирование техзадания.

Невозможность копирования текста вынуждает участников закупки самостоятельно перенабирать текст, что приводит к опечаткам в заявке и влечёт риски не заполнить заявку в установленные сроки.

Позиция ФАС России — документация в некопируемом/нередактируемом формате нарушает Закон № 44-ФЗ, ограничивает конкуренцию, указывает на «заточку» закупки под «нужного» поставщика.

Пример: Решение ФАС России от 02.08.2017 по делу № К-986/17 (номер закупки в ЕИС 0158100017017000043).

  1. Размещение проектно-сметной документации не в полном объеме

Неразмещение проектно-сметной документации в полном объеме — нарушение. Нежелание размещать всю проектно-сметную документацию заказчики иногда мотивируют стремлением не запутать участников закупки или отсутствием в этом необходимости, поскольку выполняется лишь часть работ в рамках сметы.

Однако, размещение не всей проектно-сметной документации ограничивает возможность подготовки заявки на участие в электронном аукционе и влечёт за собой ограничение количества участников закупки.

Такой позиции придерживаются специалисты ФАС России (письмо № АЦ/14427/16 от 09.032016), Минэкономразвития России (письмо от 20.04.2017 № Д28и-1623). Аналогичная позиция содержится и в Обзоре Президиума Верховного Суда России от 28.06.2017.

Пример: Решение ФАС России от 10.05.2017 № 432 (номер закупки в ЕИС 0119200000117001503).

Другой ряд распространённых ошибок связан с необоснованным отклонением заявок участников. Здесь можно остановиться на следующих ошибках:

  1. Отклонение заявки участника в связи с отсутствием указания товарного знака

Отклонение заявки по причине отсутствия указания на товарный знак является неправомерным. Даже если заказчик считает, что у товара не может не быть товарного знака (например, при закупке компьютерной техники), он не имеет права требовать от участника закупки его указания.

Обязательной к указанию является только страна происхождения (при применении заказчиком нацрежима).

Марку или торговое наименование товара участнику закупки необходимо указывать только при их наличии.

Если участник закупки правильно оформил первую часть заявки, отклонение такой заявки на основании того, что участник не указал товарный знак, нарушает положения Закона № 44-ФЗ.

Пример: Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 22.06.2018 по делу № 44-3106/18 (номер закупки в ЕИС 0372200152418000003)

  1. Отклонение заявки участника, когда есть согласие на поставку товара, но не указаны его характеристики

Заявка отклоняется комиссией заказчика, если содержит согласие, но в ней отсутствуют конкретные показатели товара.

Однако, если заказчик указал в документации товарный знак, фирменное наименование, страну происхождения товара, то участнику в первой части заявки достаточно предоставить только согласие на поставку товара.

Указание конкретных показателей товара необходимо в том случае, если участник предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, или же заказчиком не установлены требования к показателям товара и его товарному знаку.

Письма Минэкономики России от 17.03.2016 № Д28и-666 и от 30.12.2015 № ОГ-Д28-16596.

Пример: Решение ФАС России от 06.02.2018 № ПГОЗ-001/18 (номер закупки в ЕИС 0373100056017000620)

  1. Отклонение за наличие в РНП по 223-ФЗ

Заказчики, не желая работать с неблагонадежными поставщиками, устанавливают в закупочной документации требование об отсутствии сведений об участнике закупке в Реестре недобросовестных поставщиков.

В ЕИС размещено 2 реестра — по Закону № 223-ФЗ и Закону № 44-ФЗ. Несмотря на схожее предназначение и единое место расположения — это два разных реестра. И в силу прямого указания в Законе № 44-ФЗ заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупки об отсутствии сведений в Реестре по Закону № 223-ФЗ и отклонять участника закупки по данному основанию.

Пример: Решение Рязанского УФАС России от 18.05.2017 по делу № 220-03-3/2017 (номер закупки в ЕИС 0859300019617000450)

  1. Изменение объемов поставки и сроков исполнения контракта

Заказчики иногда используют право увеличить объёмы поставляемого товара. Здесь возникают ошибки, касающиеся того, насколько можно увеличить данные объёмы поставки. Увеличение объёмов поставки возможно на этапе заключения и исполнения контракта.

Увеличение объёмов поставки на этапе заключения контракта допустимо при наличии в закупочной документации соответствующего условия.

Важно! Достижение увеличения цены контракта осуществляется только за счет объема поставки. Цена товара за единицу должна оставаться неизменной, а всё удорожание контракта не должно превысить его НМЦК.

Что касается удорожания контракта в рамках его исполнения, то оно также достигается исключительно за счет увеличения объёмов поставки, но не более чем на 10%. Условие дополнительного соглашения, увеличивающее цену контракта более чем на 10%, является ничтожным.

При этом даже если объем поставки вырос, сроки поставки товара и сроки оплаты товара изменению не подлежат.

Позиция по данному вопросы имеется в письме Минфина от 26.10.2017 № 24-03-08/70438.

Пример: Решение Брянского УФАС России от 06.07.2018 по делу № 124 (номер закупки в ЕИС 0527600006718000017).

ПОДГОТОВКА ТЕХНИЧЕСКОГО ЗАДАНИЯ ЗАКАЗЧИКОМ 44 ФЗ

Заказать подготовку ТЗ

Если участник, ошибаясь при заполнении формы 2 рискует лишь отклонением заявки и, как следствие, неучастием в аукционе, то заказчику грозит снос документации, и, как следствие, срыв плана закупок, а, главное штраф, который если он налагается на членов комиссии, составляет 50 000 руб на каждого её члена.

Более того, законодательством предусмотрено административное наказание за нарушения процедуры проведения торгов, неразмещение в срок протоколов рассмотрения заявок и итоговых протоколах, ошибки в этих протоколах.

Ошибки при подготовке технического задания Заказчиком 44 ФЗ ( форма 2 )

Рассмотрим подробнее ошибки, наиболее часто допускаемые заказчиками, а именно, ошибки при подготовке технического задания.

— Заказчик, желая создать трудности лишним участникам, включает в техническое задание (рекомендованную форму 2) требования к товарам, которые отсутствуют в смете. Если бдительный участник заметит это, заказчика ждет жалоба в ФАС, комиссия которого непременно заставит заказчика провести повторное размещение процедуры.

Избыточные требования в техническом задании на проведение аукциона по 44 ФЗ

— Заказчик, желая создать трудности лишним участникам, включает в техническое задание (рекомендованную форму 2) излишние (избыточные) требования к товарам.

Прежде всего это требования к химическому составу товаров (жидкостей и газов), которые в нормативных документах указываются в виде диапазонов.

Участнику, чтобы указать конкретное значение, например, содержания водяных паров в кислороде, пришлось бы приобретать баллон с кислородом и проводить инструментальные исследования, что законодательством не предусмотрено.

Участник не обязан приобретать товар до победы в тендере, ведь он не может знать, выиграет ли его заранее, при подаче заявки. Жалоба в ФАС на документацию в таком случае весьма вероятна, а исход ее рассмотрения предугадать несложно – комиссия ФАС заставит заказчика внести изменения в документацию и разместить процедуру повторно.

Отсутствие инструкции в техническом задании на закупку по 44 ФЗ

— Заказчик вообще не приводит Инструкцию в документации или указывает в ней значения не всех символов, либо приводит символы, которые в форме 2 не используются. В этих случаях ему придется отвечать на запросы разъяснений. Однако участник не обязан подавать запрос разъяснений, он также может не прочитать ответ на запрос разъяснений других участников, а сразу пожаловаться в ФАС.

Если запросы разъяснений по этому поводу были, и заказчик дал конкретный ответ, ФАС может и не выносить предписание. Тут уж все зависит от внутреннего убеждения комиссии ФАС. Но при полном отсутствии Инструкции в тендерной документации, скорее всего, решение ФАС будет для заказчика неблагоприятным.

Размещение технического задания на аукцион в требуемом формате

— Заказчик размещает форму 2 в формате pdf или сканированном pdf, или в виде кадров в Word. Здесь все зависит от того, копируется ли текст формы 2. Если он копируется, хотя бы построчно, результат рассмотрения жалобы в ФАСе может оказаться не в пользу участника. Подавший жалобу тогда пропустит интересующий его тендер, то есть заказчик добъется своей цели. Если же текст формы не копируется в среде общедоступных программ, придется заказчику размещать процедуру повторно.

Ненадлежащая инструкция в техническом задании на проведение аукциона по 44 ФЗ

— Заказчик в своей Инструкции приводит требования, не позволяющие участнику предложить конкретное значение или диапазон того или иного показателя в соответствии с нормативным документом, заявленным самим же заказчиком.

Здесь, конечно, в случае обжалования комиссия ФАС примет сторону участника, ведь нормативные документы обладают верховенством над его Инструкцией. Даже если заказчик не заявил тот или иной ГОСТ или ТУ, все равно все товары в России и за рубежом выпускаются не кустарным способом, а в соответствии с нормативными документами, и какому-то из них он должен соответствовать.

Товарные знаки при подготовке технического задания по 44 ФЗ

— Заказчик не имеет права указывать товарные знаки в форме 2, за исключением случаев, когда, например, требующийся ему товар является частью системы и необходима его совместимость с другими компонентами этой системы, например, аккумулятор источника бесперебойного питания (ИБП) для конкретного ИБП. В этом случае обжалование документации для участника – дело бесполезное.

Если же заказчик не сможет объяснить зачем потребовал указания товарных знаков, ФАС может заставить его провести процедуру повторно. Кроме того, заказчик не имеет возможности проверить наличие/отсутствие товарного знака у того или иного товара, поскольку одни и те же товары выпускает множество фирм в разных странах. Поэтому, если он отклонит заявку из-за того, что участник укажет, что у данного товара товарный знак отсутствует, тот сможет с успехом оспорить такое отклонение в ФАСе.

Требования ПП 879 в техническом задании на электронный аукцион по 44 ФЗ

— Заказчик может отклонить заявку, если участник указал размерность с нарушением требований Постановления Правительства от 31.09.2009 г. №879. Но если заказчик сам указал размерность с нарушением требований того ПП 879, а участник оставил ее как есть, возможно, номер у заказчика не пройдет, ведь он обязан сам проверять свою документацию. Кроме того, чтобы можно было отклонить заявку за несоответствие размерности требованиям ПП 879, заказчик должен указать в Инструкции, что размерность должна им соответствовать. Если он этого не сделает, ФАС может принять сторону участника.

Страна происхождения товара в техническом задании на электронный аукцион по 44 ФЗ

— Заказчик может отклонить заявку, если участник указал страну происхождения товара не в соответствии с общероссийским классификатором стран мира, например, «Голландия», вместо «Королевство Нидерланды». Но чтобы можно было при рассмотрении отклонить заявку за несоответствие наименования страны происхождения товара требованиям Общероссийского классификатора стран мира, заказчик должен указать в Инструкции, что оно должно соответствовать этому классификатору.

Если он этого не сделает, ФАС может принять сторону участника. Совсем иное дело – указание непризнанного государства (например, Тайваня) в качестве страны происхождения товара. В этом случае, ФАС, наверняка, признает правоту заказчика при обжаловании участником отклонения заявки, ведь Тайвань по мнению МИД РФ – часть КНР.

Вопрос: Заказчик планирует объявить аукцион на ремонт учебных аудиторий

(с заменой окон, дверей и пр.) в порядке, предусмотренном Федеральным законом № 44-ФЗ. Необходима ли проектная документация на такой ремонт или достаточно дефектной ведомости и локального сметного расчета?

Ответ: Согласно п. 14.2 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ замена и (или) восстановление строительных конструкций объектов капитального строительства или элементов таких конструкций отнесено к понятию «капитальный ремонт объектов капитального строительства». Согласно п. 24 ст. 2 Федерального закона от 30.12.2009 г. № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» строительная конструкция – часть здания или сооружения, выполняющая определенные несущие, ограждающие и (или) эстетические функции. Следовательно, окна и двери являются строительными конструкциями и их замена отнесена Градостроительным кодексом РФ к капитальному ремонту объектов капитального строительства.

Согласно ч. 12.2 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ в случае проведения капитального ремонта объектов капитального строительства осуществляется подготовка отдельных разделов проектной документации в зависимости от содержания работ. Состав и требования к содержанию разделов проектной документации при проведении капитального ремонта устанавливаются Правительством РФ (ч. 13 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ). Пунктом 7 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного постановлением Правительства РФ от 16 февраля 2008 г. № 87, предусмотрено, что разделы 6, 11, 5 и 9 проектной документации разрабатываются в полном объеме для объектов капитального строительства, финансируемых полностью или частично за счет средств соответствующих бюджетов. Во всех остальных случаях необходимость и объем разработки указанных разделов определяются заказчиком и указываются в задании на проектирование. Таким образом, наличие разделов 6, 11, 5 и 9 проектной документации обязательно при осуществлении закупок работ по капитальному ремонту, финансируемых полностью или частично за счет средств соответствующих бюджетов. В остальных случаях достаточно дефектной ведомости и локального сметного расчета.

Продолжение статьи Подготовка технического задания заказчиком 44 ФЗ

Главная → Статьи → Возможно ли изменение существенных условий контракта при его исполнении?

Каким образом внести изменения в техническое задание к муниципальному контракту, заключенному на основании Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд”, который находится на исполнении?

Согласно ч. 2 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон № 44-ФЗ) при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных указанной статьей и ст. 95 того же Закона. Также ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ установлено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в перечисленных в ней случаях. Перечень таких случаев является исчерпывающим.

Поскольку понятие существенных условий контракта Законом № 44-ФЗ не определено, за разъяснениями этого понятия следует обратиться к нормам Гражданского кодекса РФ, на нормах которого в том числе основывается этот Закон (п. 1 ст. 2 этого Закона). Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии с ч. 1 ст. 34 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с данным Законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены. При этом, исходя из п. 2 ст. 42 Закона № 44-ФЗ, к числу условий контракта, которые должны быть указаны в извещении об осуществлении закупки, относится условие о месте доставки товара, являющегося предметом контракта, месте выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта. Соответственно, это условие следует отнести к существенным, как указанное в законе, в силу п. 1 ст. 432 ГК РФ.

Ни ч. 18 ст. 34, ни ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, устанавливающие условия для изменения условий контракта, не предусматривают возможности изменения условия о месте оказания услуг.

При этом следует обратить внимание, что из вышеуказанных норм одновременно следует, что к числу существенных условий, безусловно, относится условие о количестве товара, объеме выполняемых работ, оказываемых услуг. И возможности изменения объема оказываемых услуг в описанной ситуации также не предусмотрено.

Вместе с тем сказанное вовсе не означает, а из приведенных норм не следует, что в отсутствие обстоятельств, позволяющих изменить указанные условия контракта, он должен исполняться с соблюдением всех условий в любом случае, независимо ни от каких объективных обстоятельств. Закон № 44-ФЗ такого требования не содержит и, очевидно, содержать не может, поскольку подобное требование противоречило бы таким принципам закупки, как принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, принцип эффективности осуществления закупок (ст.ст. 6, 12 Закона № 44-ФЗ).

В подобных случаях запрет на изменение контракта не оставляет много вариантов разрешения подобных ситуаций. Одним из наиболее очевидных является расторжение контракта по соглашению сторон. Часть 8 ст. 95 Закона № 44-ФЗ прямо устанавливает, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. При этом для расторжения контракта по соглашению сторон каких-либо специальных оснований не требуется, достаточно обоюдного согласия сторон на расторжение договора.

Заметим, что именно такие разъяснения были даны в п. 44 обзорного письма Федерального казначейства от 02.07.2012 № 42-7.4-05/6.3-354 относительно исполнения контрактов, заключенных в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд”, устанавливавшим аналогичные, по сути, ограничения на изменение контрактов. Федеральное казначейство рекомендовало при уменьшении фактического объема поставки товаров, работ, услуг именно оформлять соглашение о расторжении контракта по соглашению сторон (смотрите также ответ на вопрос № 5 в письме Федерального казначейства от 12.05.2010 № 42-7.4-05/8.5-305).

В заключение отметим, что правоприменительная практика, которая бы касалась заданного Вами вопроса, несмотря на все усилия, нами не найдена, а положения Закона № 44-ФЗ и иных нормативных актов не содержат универсального решения проблемы приведенной ситуации. В рамках данной консультации мы можем высказать лишь собственное мнение по описанной в вопросе проблеме. За разъяснениями считаем целесообразным обратиться в ФАС России (п. 5.3.1.12 пп. 5.3 п. 5, пп. 6.3 п. 6 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331) и Минфин России (п. 1 постановления Правительства РФ от 26.08.2013 № 728, пп. 5.2.29.6 Положения о Министерстве финансов РФ, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 329).

Ответ подготовил: Серков Аркадий, эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Ответ прошел контроль качества

Свежие новости цифровой экономики на нашем канале в Телеграм

Решили участвовать в торгах?
Получите электронную подпись (ЭЦП) для торгов и торговых площадок в надежном удостоверяющем центре.
Оставить заявку >>

admin