Кто составляет протокол?

Диспозиция проста по содержанию. Лицо, составившее протокол по делу об административном правонарушении № 1, тут же или через некоторый промежуток времени рассматривает по существу дело об административном правонарушении № 1 с вынесением соответствующего постановления по делу об административном правонарушении.

Первая же мысль приходит о грубом нарушении закона об административной ответственности – «судья» и «следователь» совмещены в одном лице. И в первую же очередь хочется подтвердить эту позицию (и обрадоваться) точкой зрения Верховного Суда РФ, неважно, где она выражена. И тут встревает два неприятных сюрприза:

1. На прямой вопрос в лоб Верховному Суду РФ последовал ответ без ответа: «Таким образом, Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях устанавливает право должностных лиц или органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях, кроме судей, составлять протоколы об административных правонарушениях. В случае несогласия с постановлением по делу об административном правонарушении гражданин, в отношении которого вынесено это постановление, а также другие лица, имеющие в силу ст. 30.1 КоАП РФ право обжалования такого постановления, не лишены возможности обжаловать его в районный суд» (Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 07.04.2004 «Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2003 года»).

2. Верховный Суд РФ в относительно свежем решении от 22.01.2016 № 36-АД15-5 отстаивает позицию «можно» в ситуации, когда должностное лицо Роструда само составило протокол по ч. 2 ст. 5.27.1 КоАП РФ в отношении ООО и само же его рассмотрело. Районный суд заключил по делу: «Должностное лицо, составившее протокол об административном правонарушении, не вправе рассматривать дело о данном административном правонарушении по существу». Но это разбилось о безукоризненную резолюцию Верховного Суда РФ: «Нормы, содержащей запрет на рассмотрение дела должностным лицом, составившим протокол об административном правонарушении, Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит».

Теперь пороемся в подходе высшей судебной инстанции. Сам обожаю этот довод – на самом деле он очень ценен. Ибо когда в дырявом КоАП РФ не можешь ничего понять по очередному казусу местного значения, то действительно, нет лучше приема, чем прекратить споры и рассуждать как школьники – «прямо не написано / прямо написано».

Но «школьным» методом можно дойти и до противного – а в КоАП РФ нет и разрешения на рассмотрение дела об административном правонарушении лицом, составившим протокол.

Чем можно еще оправдать подход, когда разрешается рассматривать протокол лицу, ему же его составившему? Наверное, тем, что, переходя на позиции высшей прагматичности, КоАП РФ и законы субъектов РФ – это законы оперативности. Если в битве за каждую условно 1000 рублей штрафа (даже понимая, что для многих людей это существенные деньги) проводить процедуры, достойные рассмотрения уголовного дела о коррупции, то тогда и оперативность из закона исчезает. Притом довод об «оперативности» находит в себе массу подтверждений: и сжатые сроки, и поверхностная со множеством дыр регламентация процедур, и судебная практика, отодвигающая массу процессуальных нарушений от термина «существенные», и так далее.

Но.

Буквальный подход Верховного Суда РФ превращает рассмотрение дела в пустую формальность, убивает ведомственный контроль за своими же подчиненными, а также устраняет то звено в виде «должностного-лица-специалиста», которое более компетентно в изучении обстоятельств дела и специальных норм закона, чем, скажем так, лицо, которое по закону рассматривает «всё».

Поэтому предлагаю ряд позиций, по которым можно попробовать переубедить Верховный Суд РФ. Ведь его мнения редко бывают окончательными и бесповоротными.

(а) Любопытна находка, что некоторые заключения Верховного Суда РФ с очевидностью притягиваются за уши к обозначенному вопросу. А это уже само по себе уменьшает плотность накопленного Верховным Судом РФ опыта по вопросу «лицо может рассмотреть по существу дело по собственному протоколу», что в свою очередь дает надежду для маневра.

К примеру, есть справка «Правонарушения в области дорожного движения: судебная практика применения КоАП РФ», подготовленная до системы КонсультантПлюс (Панкова О.В., 2014), где автор справки указывает: «В соответствии с правовой позицией Верховного Суда РФ, выраженной в Обзоре судебной практики за I квартал 2007 г., уполномоченное должностное лицо вправе рассмотреть дело об административном правонарушении в день составления протокола, поскольку никаких ограничений по этому поводу КоАП не установил. В целом судебная практика и ранее шла по этому пути, однако до появления названного разъяснения отсутствовало единообразное понимание того, вправе ли одно и то же должностное лицо составить протокол об административном правонарушении и вынести постановление по делу. В частности, некоторые судьи считали, что такая позиция не является правомерной, поскольку «никто не может быть судьей в собственном деле». Верховный Суд РФ не воспринял данный подход, указав на то, что уполномоченное должностное лицо вправе составить протокол и рассмотреть дело в один день при соблюдении предусмотренного ст. 25.1 КоАП РФ права лица, привлекаемого к административной ответственности, участвовать в рассмотрении дела и воспользоваться услугами адвоката».

Парадокс в том, что такого мнения Верховного Суда РФ в самом Обзоре не видно. Там описана возможность оформления протокола и рассмотрения дела в один день. При этом не указано, кто именно это должен делать: «Вынесение постановления по делу об административном правонарушении в день составления протокола об административном правонарушении возможно при соблюдении предусмотренного ст. 25.1 КоАП РФ права лица, привлекаемого к административной ответственности, участвовать в рассмотрении дела и воспользоваться услугами адвоката».

Проще говоря, Верховный Суд РФ по вопросу «может ли лицо рассмотреть по существу дело по собственному протоколу» в Обзоре судебной практики за I квартал 2007 г. не указал ничего.

Есть распространенное мнение, выраженное в том числе , что якобы Верховный Суд РФ в постановлении от 24.03.2005 № 5 (пункт 10) имел ввиду, что раз должностные лица, составившие протокол, не являются участниками производства по делу об административном правонарушении, то они не вправе проводить административное разбирательство и выносить постановление по делу об административном правонарушении. Данный довод обычно приводится в совокупности с другими – лицо не может надлежаще провести проверку по ст. 29.1 КоАП РФ, не может само себе отправить протокол и т.д.

Но опять же – если почитать постановление, Верховный суд РФ имел ввиду не это. Высшая судебная инстанция в пункте 10 постановления фактически напоминала, что в главе 25 КоАП РФ нет ни слова про лиц, составляющих протоколы об административных правонарушениях. И там указывалось на лишение их права заявлять отводы и ходатайства. И поэтому притягивать мнение Верховного Суда РФ в постановлении № 5 в совокупность аргументации не совсем корректно.

(б) Что бы ни говорил сейчас Верховный Суд РФ, а нижестоящие суды частенько отстаивали противоположную позицию. Если свести воедино в какой-нибудь жалобе накопленную аргументацию местной практики, то можно попробовать Верховный Суд РФ продавить снизу. Привожу эти судебные позиции.

Б.1. По результатам анализа ст.ст. 28.8, 29.1, 29.4, 29.9 КоАП РФ делается вывод, что лицо, рассматривая собственный же протокол, не способно «объективно оценить правильность составления протокола и всех других документов, приобщенных к протоколу, оценить законность получения доказательств, а также произвести возвращение протокола невозможно; вынесение постановления о прекращении производства по делу также требует объективной оценки составленного протокола и приобщенных к нему документов» (решение Большесосновского районного суда Пермского края от 14.04.2015 по делу № 12-25/2015; решение Пермского краевого суда от 07.05.2014 по делу № 7-514/2014-21-327-2014).

Б.2. «В соответствии с ч. 2 ст. 29.2 КоАП РФ должностное лицо не может рассмотреть дело в случае, если это лицо лично, прямо или косвенно заинтересовано в разрешении дела. Таким образом, Кодекс об административных правонарушениях РФ не предусматривает возможности составления протокола об административном правонарушении и последующего рассмотрения дела одним и тем же должностным лицом ГАИ» (решение Орджоникидзевского районного суда г. Магнитогорска от 09.11.2010 по делу № 12-341/2010).

Б.3. «КоАП РФ не содержит норм, предоставляющих право одному должностному лицу одновременно составлять протокол об административном правонарушении и рассматривать дело об административном правонарушении с вынесением постановления о применении административного наказания… Однако должностное лицо, действующее на стадии возбуждения дела об административного производства и направившего собственноручно составленный протокол на рассмотрение, уже полагает, что материалов по делу достаточно, а ошибок нет. При таких обстоятельствах это должностное лицо при рассмотрении дела и вынесении постановления будет исходить из первоначальных своих же установок о законности и достаточности собранных материалов по делу, а в случае обнаружения ошибок будет склонно к их утаиванию, т.е. будет заинтересовано в разрешении дела» (решение Череповецкого городского суда Вологодской области по делу № 12-608/2013 от 11.07.2013).

Правительство РФ опубликовало Распоряжение от 12 апреля № 975-р, которым утвердило перечень должностных лиц органов управления и сил единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций, включая ораны исполнительной власти субъектов Федерации, имеющих право составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 20.6.1 КоАП РФ.

Данной нормой Кодекса за невыполнение правил поведения при ЧС или угрозе ее возникновения предусмотрен административный штраф для граждан в размере от 1000 до 30 тыс. руб., для должностных лиц – от 10 тыс. до 50 тыс. руб., для лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юрлица, – от 30 тыс. до 50 тыс. руб., для юрлиц – от 100 тыс. до 300 тыс. руб.

За действия (бездействие), повлекшие причинение вреда здоровью или имуществу, за исключением случаев, предусмотренных ч. 3 ст. 6.3 КоАП, если они не содержат уголовно наказуемого деяния, либо повторное совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 20.6.1, установлены следующие санкции: штраф для граждан в размере от 15 тыс. до 50 тыс. руб.; для должностных лиц – от 300 тыс. до 500 тыс. руб. или дисквалификация на срок от года до трех; для ИП и юрлиц – от 500 тыс. до 1 млн руб. или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток.

В соответствии с поправками, внесенными в Кодекс г. Москвы об административных правонарушениях 1 апреля 2020 г., неисполнение требований о временной приостановке проведения мероприятий с очным присутствием граждан, а также работы объектов розничной торговли, организаций (предприятий) общепита, оказания услуг с посещением гражданами таких объектов, организаций (предприятий) влечет штраф для должностных лиц в размере от 30 тыс. до 40 тыс. руб.; для юрлиц – от 200 до 300 тыс. руб.(ст. 3.18.1 КоАП г. Москвы).

Невыполнение гражданами требований нормативных правовых актов г. Москвы, направленных на введение и обеспечение режима повышенной готовности на территории города, в том числе нарушение режима самоизоляции, влекут штраф в размере 4000 руб., а с использованием транспортного средства – 5000 руб.

В случае повторного нарушения указанных выше требований штраф составит: для граждан – 5000 руб., для должностных лиц – от 40 тыс. до 50 тыс. руб., для юридических лиц – от 300 до 500 тыс. руб.

Как ранее писала «АГ», 2 апреля председатель Правительства РФ Михаил Мишустин подписал постановление об утверждении правил поведения, обязательных для исполнения гражданами и организациями при введении режима повышенной боевой готовности или ЧС. Правила были введены в соответствии со ст. 10 Закона о защите населения и территорий от ЧС природного и техногенного характера.

Согласно утвержденному перечню правом составлять протоколы о правонарушениях по ст. 20.6.1 КоАП наделяются министр РФ по делам гражданской обороны, ЧС и ликвидации стихийных бедствий и его заместители; руководители структурных подразделений, их заместители, а также должностные лица органов полиции, МЧС России, Росгвардии, федеральной противопожарной службы и органов ведомственной охраны, подведомственной Росжелдору.

Данными полномочиями также наделяются председатели комиссий по предупреждению и ликвидации ЧС, а также руководители профессиональных аварийно-спасательных формирований госкорпораций «Росатом» и «Роскосмос», профессиональных аварийно-спасательных служб и формирований субъектов РФ, в том числе созданных органами местного самоуправления, и иных органов, уполномоченных на решение задач в области защиты населения и территорий от ЧС.

По мнению адвоката Санкт-Петербургской городской коллегии адвокатов Никиты Тарасова, с учетом недавних изменений в КоАП принятие данного распоряжения представляется логичным.

Так, пояснил он, п. 18 ч. 5 ст. 28.3 КоАП, введенным в действие Федеральным законом от 1 апреля 2020 г. № 99-ФЗ, к лицам, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 20.6.1 Кодекса, были отнесены должностные лица органов управления и сил единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций. Указанной нормой также было установлено, что перечень должностных лиц этих органов, включая должностных лиц органов исполнительной власти субъектов Федерации, утверждается Правительством РФ.

Кроме того, п. 6.4 ч. 5 ст. 28.3 КоАП (также введенным в действие с 1 апреля) к перечню лиц, имеющих право составлять протоколы по ст. 20.6.1 КоАП, были отнесены и должностные лица органов исполнительной власти субъектов РФ, перечень которых должен утверждается высшим должностным лицом (руководителем высшего исполнительного органа государственной власти) субъекта Федерации.

«Как видится, на практике принятие данного распоряжения, учитывая введение на территории России режима повышенной готовности, приведет к тому, что число лиц, привлекаемых к ответственности по ст. 20.6.1 КоАП, значительно возрастет», – отметил Никита Тарасов в комментарии «АГ».

Управляющий партнер АБ «Беков, Исаев и партнеры» Якуб Беков оценил распоряжение как подзаконный акт, принятый во исполнение требований Закона о ЧС. «Правоприменительную практику по данной статье КоАП мы еще только увидим. В то же время, учитывая предыдущий опыт, в том числе свой личный опыт взаимодействия с органами полиции в части применения ими положений КоАП, составления материалов об административных правонарушениях, соблюдения сроков и порядка привлечения к административной ответственности тех или иных лиц, – можно предположить, что в половине случаев будут допускаться такие нарушения, которые не позволят судам, рассматривающим соответствующие дела, привлекать нарушителей к ответственности. То есть либо объективная сторона правонарушения вообще будет отсутствовать, либо будут иметь место дефекты доказательственной базы», – считает он.

Как отметил руководитель юридической службы «Апология протеста» Алексей Глухов, изначально по ст. 20.6.1 КоАП протоколы могли составлять только сотрудники МЧС и региональные чиновники. Сотрудников полиции в их числе не было. «Это привело к тому, что полиция в регионах стала массово оформлять нарушителей режима самоизоляции по более жесткой статье – 6.3 КоАП, а именно ч. 2, предусматривающей наказание от 15 до 40 тыс. руб. Тысячи дел по стране были возбуждены необоснованно, сотни из них уже рассмотрены с назначением многотысячных штрафов за поход в магазин, банк и за прочие формальные отступления от региональных ограничений», – пояснил он.

В то же время, подчеркнул эксперт, применение ст. 6.3 КоАП невозможно без персонального предписания со стороны Роспотребнадзора. «Правоприменительная практика стала меняться лишь с прошлой недели, – добавил он. – Теперь в регионах привлекают по ст. 20.6.1 КоАП, и если ранее для составления протокола полицейскому необходимо было ходить вместе с чиновником, то сейчас любой полицейский вправе составить протокол по ст. 20.6.1. Для Москвы эта ситуация менее применима в связи с возможностью назначения штрафа от 4000 до 5000 руб. согласно ст. 3.18.1 КоАП г. Москвы».

Алексей Глухов также отметил, что власти Москвы ранее заключили соглашение с федеральным правительством и делегировали право на составление протоколов по московской статье полицейским. «Из этого можно сделать вывод, что исполнительные органы власти в России оказались неспособны обеспечить конвейерное составление протоколов на нарушителей режима самоизоляции и предпочли отдать эту функцию полиции», – подытожил он.

Законопроектом № 3327, зарегистрированным в ВРУ, предлагается внести изменения в положения Кодекса Украины об административных правонарушениях, которыми устанавливается порядок составления протокола об административном правонарушении, изложив их в новой редакции.

Среди наиболее заметных новаций — возможность составлять протокол при отсутствии нарушителя. Предполагается, что протокол об административном правонарушении, в случае его оформления, составляется в течение трех месяцев с момента обнаружения лица, совершившего правонарушение, в двух экземплярах, один из которых под расписку вручается лицу, привлекаемому к административной ответственности, если это лицо присутствовала при составлении протокола об административном правонарушении. Если лицо, привлекаемое к административной ответственности, не присутствовало при составлении протокола об административном правонарушении, протокол составляется в двух экземплярах, один из которых направляется лицу, привлекаемому к административной ответственности, на ее адрес места жительства или адрес места работы, службы.

Кроме того, законопроект упрощает процедуру составления протокола об административном правонарушении, в случае отказа лица, привлекаемого к административной ответственности, от подписания протокола, а также в случае отказа такого лица явиться на место составления протокола для его подписания.

Законопроектом также устанавливается право уполномоченных лиц собирать и предоставлять информацию с персональными данными физического лица в целях составления протоколов об административных правонарушениях.

Проект № 3327 предусматривает, что непредоставление ответа, неправомерный отказ в предоставлении информации, несвоевременное или неполное предоставление информации, предоставление информации, не соответствующей действительности, в ответ на адвокатский запрос, запрос квалификационно-дисциплинарной комиссии адвокатуры, ее палаты или члена повлечет за собой наложение штрафа на должностных лиц от 1700 до 8500 грн.

— «Больничные за самоизоляцию и штрафы за поджог травы — подписан Закон»

— «Налоговики будут штрафовать за РРО-нарушения, допущенные во время «карантинного» моратория»;

— «Какие права человека в случае привлечения к административной ответственности за нарушение правил карантина»;

— «Что разрешено водителям во время карантина и за что штраф до 34 тысяч грн».

Проверить, попала ли ваша компания в план проверок контролирующих органов, можно с помощью сервиса CONTR AGENT. Оформите заявку на тестовый доступ.

Подписывайтесь на наш канал в Telegram и страницу в Facebook, чтобы всегда быть в курсе бухгалтерских событий.

admin