64 ТК РФ

«Отдел кадров коммерческой организации», 2010, N 4

Отказ в заключении трудового договора

Статья 64 ТК РФ устанавливает гарантии при заключении трудового договора. В частности, ею запрещается необоснованный отказ в приеме на работу. Поскольку такой отказ работодателя может быть обжалован работником в суд, в статье расскажем: кому нельзя отказывать в заключении трудового договора, какие причины могут служить обоснованием для отказа приема на работу и какие последствия грозят работодателю в случае необоснованного отказа работнику.

Трудовые отношения — отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. Для закрепления достигнутого соглашения об условиях трудовых отношений работник и работодатель заключают трудовой договор (ст. 67 ТК РФ).

Кому нельзя отказать в приеме на работу?

В основном все случаи, когда запрещен отказ в заключении трудового договора, установлены ТК РФ:

— женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей (ч. 3 ст. 64);

— работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы (ч. 4 ст. 64);

— лицу в случае избрания его на должность (ст. ст. 16, 17);

— лицу, избранному по конкурсу на замещение соответствующей должности (ст. ст. 16, 18, 332);

— в силу судебного решения, обязывающего работодателя заключить трудовой договор (ст. 16).

Не только в Трудовом кодексе, но и в некоторых других законах указаны категории граждан, которым запрещается отказывать в заключении трудового договора. Например, работодатель не сможет отказать в приеме на работу инвалиду, направленному на трудоустройство в счет установленной квоты рабочих мест (ст. 13 Закона РФ от 19.04.1991 N 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации»). Напомним, что такая квота для приема на работу устанавливается в соответствии со ст. 21 Федерального закона от 24.11.1995 N 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации». В частности, организациям, численность работников которых составляет более 100 человек, законодательством субъекта РФ устанавливается квота для приема на работу инвалидов в процентах к среднесписочной численности работников (не менее 2% и не более 4%).

Также нельзя отказывать в трудоустройстве ВИЧ-инфицированным гражданам в силу ст. 17 Федерального закона от 30.03.1995 N 38-ФЗ «О предупреждении распространения в Российской Федерации заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции)».

Следует помнить, что отказ работодателя в заключении трудового договора с лицом, являющимся гражданином РФ, по мотиву отсутствия у него регистрации по месту жительства, пребывания или по месту нахождения работодателя является незаконным, поскольку нарушает право граждан РФ на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, гарантированное ч. 1 ст. 27 Конституции РФ, Законом РФ от 25.06.1993 N 5242-1 «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации», а также противоречит ч. 2 ст. 64 ТК РФ, запрещающей ограничивать права или устанавливать какие-либо преимущества при заключении трудового договора по указанному основанию (п. 11 Постановления Пленума ВС РФ N 2 <1>).

<1> Постановление Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации».

Поэтому п. 10 Постановления Пленума ВС РФ N 2 рекомендует помнить работодателю, что труд свободен и каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также иметь равные возможности при заключении трудового договора без какой-либо дискриминации, то есть какого бы то ни было прямого или косвенного ограничения прав или установления прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом (ст. ст. 19, 37 Конституции РФ, ст. ст. 2, 3, 64 ТК РФ, ст. 1 Конвенции МОТ 1958 г. N 111 о дискриминации в области труда и занятий, ратифицированной Указом Президиума Верховного Совета СССР от 31.01.1961).

Таким образом, трудовое законодательство установило запрет на дискриминацию работодателем отдельных категорий граждан при возможном трудоустройстве. Статья 3 ТК РФ гласит: никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества независимо от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, политических убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника. Положения ст. 64 ТК РФ практически повторяют ст. 3.

Несмотря на это, самыми распространенным нарушением при приеме на работу является дискриминация по возрастному признаку, затем дискриминация по семейному положению, далее — по полу и национальности. К сожалению, женщины пользуются особой неприязнью работодателей. Так, при анализе объявлений о вакансии по высшему менеджменту выяснилось, что в качестве обязательного критерия указан пол, причем в большинстве случаев — мужской.

Поскольку перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, лишь примерный, при возникновении спора вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе, будет решаться судом.

Права работодателя

Не только для работников трудовое законодательство установило определенные гарантии при заключении трудового договора. Работодатель может свободно подбирать необходимый ему персонал для достижения целей, ради которых он осуществляет свою деятельность. Согласно ч. 2 п. 10 Постановления Пленума ВС РФ N 2 работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) и заключает трудовой договор с конкретным лицом, ищущим работу. Причем особо отмечено, что прием на работу конкретного работника является правом, а не обязанностью работодателя, так как ТК РФ не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или места работы немедленно по мере их возникновения.

Кроме этого, ст. 64 ТК РФ позволяет работодателю обращать внимание, сравнивать и при необходимости отказывать в заключении трудового договора гражданам по деловым качествам. Что же это за качества? Ответ найдем в ч. 6 п. 10 Постановления Пленума ВС РФ N 2: под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудового функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).

Работодатель может предъявить к вакантной должности не только установленные профессионально-квалификационные требования, но и дополнительные требования — либо в силу закона, либо в дополнение к типовым <2> (владение несколькими иностранными языками, умение работать в определенных программах на компьютере и пр.).

<2> Содержатся в Квалификационном справочнике должностей руководителей, специалистов и других служащих, утв. Постановлением Минтруда России от 21.08.1998 N 37, и Едином тарифно-квалификационном справочнике работ и профессий рабочих (ЕТКС).

Например, если на одну должность претендует два кандидата с аналогичным опытом работы, но у одного из них есть диплом MBA, работодатель вправе отдать предпочтение именно ему: скорее всего, кандидат с этим дипломом более профессионален, а значит, более соответствует вакантной должности.

Такие дополнительные требования к должности можно закрепить в должностной инструкции. Причем действительными будут лишь те требования, которые не противоречат нормам трудового законодательства и которые можно разумно обосновать. Например, офис-менеджеру необходимо иметь приятную внешность, навыки делового общения и хорошие манеры, но странно требовать того же, например, от системного администратора.

Когда отказ в приеме на работу обоснован?

В некоторых случаях отказ в приеме на работу может быть обоснован, даже если работодатель не мотивирует его деловыми качествами претендента. А иногда работодателю приходится отказать, даже если по всем характеристикам, по опыту и квалификации работник подходит. Например, в силу ст. 324 ТК РФ работодатель обязан отказать в приеме на работу гражданину, привлекаемому на работу в районы Крайнего Севера и приравненные к ним местности, если у него отсутствует медицинское заключение об отсутствии противопоказаний для работы и проживания в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях.

Работодателю следует помнить, что применение труда женщин на тяжелых работах и работах с вредными и (или) опасными условиями труда, а также на подземных работах, за исключением нефизических работ или работ по санитарному и бытовому обслуживанию, в силу ст. 253 ТК РФ ограничено. А вот Перечень тяжелых работ и работ с вредными или опасными условиями труда, при выполнении которых запрещается применение труда женщин, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 25.02.2000 N 162, вовсе запрещает привлекать женщин к определенным видам работ.

Относительно некоторых видов работ имеются конкретные основания для отказа в заключении трудового договора. В частности, ст. 331 ТК РФ установлено, что к педагогической деятельности не допускаются лица:

— лишенные права заниматься педагогической деятельностью в соответствии со вступившим в законную силу приговором суда;

— имеющие неснятую или непогашенную судимость за умышленные тяжкие и особо тяжкие преступления;

— признанные недееспособными в установленном федеральным законом порядке;

— имеющие заболевания, предусмотренные перечнем, утверждаемым федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в области здравоохранения.

Следовательно, при наличии хотя бы одного из указанных обстоятельств работодатель вправе отказать в заключении трудового договора, и отказ будет обоснован.

Работодатель также имеет право отказать в приеме на работу кандидату, не представившему документы, указанные в ст. 65 ТК РФ, или часть их. Например, отсутствие документа об образовании, если будущая работа требует специальных знаний и квалификации, может привести к отказу в приеме на работу.

Полагаем, что даже отказ соискателя от прохождения испытания при трудоустройстве может служить основанием отказа в заключении трудового договора, поскольку условие об испытании устанавливается по соглашению сторон трудовых отношений (ст. 70 ТК РФ).

Обратите внимание! На руководящие должности в исполнительном органе управления юридического лица не могут быть назначены лица, подвергнутые административному наказанию в виде дисквалификации (ст. 3.11 КоАП РФ).

Причиной отказа в заключении трудового договора может быть и недостижение лицом, поступающим на работу, возраста, с которого допускается заключение трудового договора (ст. 63 ТК РФ). Напомним, что принять на работу можно работника, достигшего 16 лет, хотя в некоторых случаях допускается и более ранний возраст работника. Приведем в примере Решение Петушинского районного суда Владимирской области от 18.08.2009 по делу N 2-794/09, в котором гражданка Р. предъявила иск к МУ «Центральная районная больница» о признании отказа в приеме на работу неправомерным и компенсации морального вреда.

В ходе судебного заседания было установлено, что истица после окончания ПУ-31 по профессии повара была зарегистрирована в Центре занятости населения г. Петушки в качестве ищущей работу и направлена в МУ «Центральная районная больница» с рекомендацией на должность «кухонный рабочий». Больница отказала истице Р. в приеме на работу с формулировкой «по возрасту». Считая отказ в приеме на работу неправомерным, Р. просила обязать администрацию ЦРБ принять ее на работу в качестве кухонного рабочего и взыскать денежную компенсацию в счет возмещения морального вреда в сумме 5000 (пять тысяч) руб. В исковом заявлении Р. указала, что на момент обращения в ЦРБ ей исполнилось полных 17 лет, поэтому, по ее мнению, никаких ограничений в трудовом законодательстве для исполнения обязанностей кухонного рабочего нет.

Представитель ЦРБ пояснил суду, что согласно п. 1 Постановления Правительства РФ от 25.02.2000 N 163 «Об утверждении Перечня тяжелых работ и работ с вредными или опасными условиями труда, при выполнении которых запрещается применение труда лиц моложе восемнадцати лет» запрещено применение труда лиц моложе 18 лет на работах, связанных с подъемом и перемещением тяжестей вручную в случае превышения норм предельно допустимых нагрузок. На момент обращения в отдел кадров ЦРБ Петушинского района истица не достигла 18-летнего возраста, а значит, полного физического развития. По мнению представителя ответчика, выполнение обязанностей кухонного рабочего отрицательно повлияет на состояние здоровья Р. Также представитель ЦРБ пояснил, что на пищеблоке для приготовления пищи используются баки емкостью 50 л. Поднять баки в заполненном виде на плиту, а затем снять их с кипящей жидкостью — трудоемкая работа, с которой с трудом справляются взрослые повара. Действия по поднятию и снятию баков с плиты могут выполнить повара, но в их отсутствие данный вид работ обязан выполнять кухонный работник. По утверждению представителя ответчика, привлечение несовершеннолетнего истца к выполнению указанных работ прямо запрещено законом и может привести к тяжким последствиям в виде травм и ожогов. А физические возможности Р. не позволят ей выполнить обязанности кухонного работника без ущерба для своего здоровья. Кроме этого, ст. 265 ТК РФ запрещается применение труда лиц в возрасте до 18 лет на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, на подземных работах, а также на работах, выполнение которых может причинить вред здоровью и нравственному развитию. Запрещаются переноска и перемещение работниками в возрасте до 18 лет тяжестей, превышающих установленные для них предельные нормы.

Как сказано выше, Перечень работ, на которых запрещается применение труда лиц моложе 18 лет, определен Постановлением Правительства РФ N 163 (ред. от 20.06.2001). К этой категории относятся работы, связанные с подъемом и перемещением тяжестей вручную. Постановление Минтруда России от 07.04.1999 N 7 «Об утверждении предельно допустимых нагрузок для лиц моложе 18 лет при подъеме и перемещении тяжестей вручную» предусматривает для девушек 17 лет такие предельные нормы: подъем с рабочей поверхности суммарно в течение смены — 500 кг, подъем с пола — 250 кг, подъем и перемещение груза вручную в течение не более 1/3 рабочей смены — постоянно (более двух раз в час) 6 кг, при чередовании с другой работой (до двух раз в час) — 8 кг.

Анализируя представленные доказательства, суд пришел к выводу, что, учитывая обстоятельства, администрация больницы обоснованно отказала Р. в приеме на работу и действовала в интересах соблюдения трудовых прав несовершеннолетней истицы, а также в целях недопущения причинения вреда ее здоровью согласно ч. 1 ст. 265 ТК РФ. Употребление в тексте отказа в приеме на работу слова «возраст» не носит негативный, унижающий и дискриминационный характер, поскольку указанный термин широко применяется в трудовом законодательстве. В частности, ст. 265 ТК РФ содержит ограничения в применении труда (приеме на работу) лиц, не достигших 18 лет. Суд считает, что данный термин применен ответчиком при отказе в приеме на работу Р. в соответствии со смыслом норм трудового законодательства.

Если у кандидата имеется в трудовой книжке запись о том, что в качестве меры наказания он лишен права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в течение установленного срока, можете смело отказывать, если соискатель претендует на должности, которые ему запрещено занимать. Напомним, что в соответствии с п. 2 ст. 47 УК РФ лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью устанавливается на срок от года до пяти лет в качестве основного вида наказания и на срок от шести месяцев до трех лет в качестве дополнительного вида наказания.

Но не только ТК РФ и федеральные законы ограничивают некоторых соискателей в правах при трудоустройстве. Например:

— Постановлением Правительства РФ от 11.10.2002 N 755 утвержден Перечень объектов и организаций, в которые иностранные граждане не имеют права быть принятыми на работу;

— п. 4 Правил допуска лиц к работе с наркотическими средствами и психотропными веществами, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 06.08.1998 N 892, определен перечень лиц, которые не допускаются к работе с наркотическими средствами и психотропными веществами;

— Постановлением Правительства РФ от 28.04.1993 N 377 утвержден Перечень медицинских психиатрических противопоказаний для осуществления отдельных видов профессиональной деятельности и деятельности, связанной с источником повышенной опасности.

Споры об отказе в заключении трудового договора

В ст. 64 ТК РФ говорится, что по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Старайтесь такой отказ составлять как можно грамотнее и правильнее, ведь он может быть обжалован в суде. Поскольку унифицированной формы этого документа не предусмотрено, приведем пример.

Общество с ограниченной ответственностью «Карнавал»

Исх. N 42 Зориной Т. И.

от 01.03.2010 г. Н. Новгород, пр. Кораблестроителей,

д. 28, кв. 36

Уважаемая Тамара Ивановна!

Спасибо за явку на собеседование 24 февраля 2010 г., но мы вынуждены отказать вам в приеме на работу в ООО «Карнавал».

Из представленных вами документов усматривается, что вы имеете необходимое специальное образование по юриспруденции, но для занятия должности ведущего юрисконсульта в ООО «Карнавал» согласно должностной инструкции требуется стаж работы по специальности не менее трех лет. В соответствии с записями в вашей трудовой книжке такого стажа вы не имеете. По нашему мнению, у вас нет достаточных квалификационных навыков для занятия вакантной должности ведущего юрисконсульта.

Директор Васнецов /П. И. Васнецов/

В силу ст. 391 ТК РФ индивидуальный трудовой спор об отказе в приеме на работу относится к компетенции мировых судей и рассматривается непосредственно в судах. Также в суде рассматриваются и споры лиц, считающих, что они подверглись дискриминации. Рассмотрение этих споров именно в судебном порядке обусловлено прежде всего особой важностью охраняемых законом трудовых прав работников, а также сложностью этих категорий дел.

Поскольку в суде работник будет доказывать несоответствие отказа в заключении трудового договора действующему трудовому законодательству, работодателю стоит запастись аргументами, чтобы обосновать законность отказа в приеме на работу, в частности, несоответствие соискателя требованиям, предъявляемым работодателем на конкретную должность.

Например, отказ в приеме на работу соискателя на должность менеджера по продажам по причине несоответствия внешнего вида и психологического портрета требованиям, принятым в организации, однозначно будет необоснованным. А если ему отказано из-за недостаточной квалификации или отсутствия опыта — отказ будет обоснован.

Работодателю следует иметь в виду, что ему гораздо проще доказать обоснованность отказа в приеме на работу, так как именно работодатель определяет деловые качества работника и требования к конкретной должности, а в ТК РФ не регламентированы процедура обращения соискателей о приеме на работу и порядок принятия решения о приеме на работу. Но если работодатель неправильно определил деловые качества или завысил требования по вакантной должности, суд, скорее всего, обяжет заключить с соискателем трудовой договор.

Например, учитывая, что к деловым качествам работника отнесено и состояние его здоровья, при наличии доказательств хронических заболеваний, прохождения периодического лечения суд не вынесет решение о принудительном заключении трудового договора с работником.

Если судом требования несостоявшегося работника удовлетворены, решение об этом является основанием для возникновения трудовых отношений в силу ст. 16 ТК РФ. То есть работодатель обязан заключить трудовой договор с даты, указанной в судебном решении.

Ответственность работодателя

В соответствии со ст. 5.27 КоАП РФ нарушение законодательства о труде и об охране труда влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере до 5000 руб. Повторное совершение данного нарушения лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное административное правонарушение, влечет дисквалификацию на срок от одного года до трех лет.

А вот за отказ в заключении трудового договора с беременной женщиной или женщиной, имеющей детей в возрасте до трех лет, наказание суровее. В частности, в силу ст. 145 УК РФ за необоснованный отказ указанным категориям соискателей может быть наложен штраф в размере 200 000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода несущего ответственность лица за период до 18 месяцев либо в виде обязательных работ на срок от 120 до 180 часов.

Подведем итог

Отказывая в приеме на работу, нужно правильно обосновать отказ. В частности, претенденту на вакантную должность необходимо сообщить причину отказа, обосновать его отсутствием необходимых деловых качеств у соискателя или их несоответствием особенностям вакантной должности и при наличии соответствующего требования соискателя выдать ему на руки письменное объяснение причины отказа. Соблюдение указанных правил поможет снизить вероятность возможных споров о правомерности отказа в приеме на работу или вовсе избежать их.

Л. В.Морозова

Эксперт журнала

«Отдел кадров

Коммерческой организации»

Подписано в печать

Статья 64. Гарантии при заключении трудового договора

СТ 64 ТК РФ.

Запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора.

Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается за исключением случаев, в которых право или обязанность устанавливать такие ограничения или преимущества предусмотрены федеральными законами.

Запрещается отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей.

Запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

По письменному требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме в срок не позднее чем в течение семи рабочих дней со дня предъявления такого требования.

Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суд.

Комментарий к Ст. 64 Трудового кодекса РФ

1. Недопущение дискриминации является одним из важнейших принципов правовой организации труда (см. ст. 3 ТК РФ и комментарий к ней).

Общее определение понятия «дискриминация» дается Конвенцией N 111 МОТ «Относительно дискриминации в области труда и занятий» (принята в г. Женеве 25 июня 1958 г.). Часть 2 комментируемой статьи полностью воспроизводит положения указанной Конвенции. Одновременно ТК РФ определяет дополнительные гарантии при заключении трудового договора с некоторыми категориями работников, а также уточняет те организационно-правовые формы, в рамках которых заинтересованное лицо может защитить свое право.

В ТК РФ особо оговаривается запрет отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей (ч. 3 комментируемой статьи). Данная норма вытекает из конституционных норм, определяющих Россию в качестве социального государства, которое принимает на себя государственную поддержку и защиту семьи, материнства и детства (ст. ст. 7, 38 Конституции РФ). Конкретным проявлением такой государственной поддержки и защиты являются ряд мер, осуществляемых государством, вплоть до установления уголовной ответственности за необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет (ст. 145 УК РФ).

Трудовой кодекс запрещает отказывать в заключении трудового договора работнику, приглашенному в порядке перевода от другого работодателя (ч. 4 комментируемой статьи). С формально-юридической точки зрения установление такого запрета направлено на обеспечение принципа договорного права «договоры должны исполняться»; с фактической стороны этот запрет гарантирует лицу, оставившему прежнюю работу, заключение трудового договора. Приглашение на работу должно быть сделано в письменной форме и сохраняет силу в течение месяца после увольнения работника с прежней работы. Следовательно, если работник в течение месяца после своего увольнения не обратится к работодателю с предложением заключить трудовой договор, работодатель освобождается от обязанности принять его на работу. Если работник обратится с указанным предложением до истечения указанного срока, обязанность работодателя заключить трудовой договор сохраняется, вне зависимости от каких-либо иных сроков.

2. Как следует из указанной Конвенции МОТ, не считается дискриминацией любое различие, недопущение или предпочтение в отношении определенной работы, основанной на ее специфических требованиях.

В соответствии со ст. 5 Конвенции особые мероприятия по защите и помощи, предусмотренные в других принятых Международной конференцией труда конвенциях и рекомендациях, не считаются дискриминацией. Каждый член МОТ может после консультации с представительными организациями предпринимателей и трудящихся, где такие существуют, установить, что любые другие особые мероприятия, направленные на удовлетворение особых нужд лиц, которые по соображениям пола, возраста, физической неполноценности, семейных обстоятельств или социального или культурного уровня обычно признаются нуждающимися в особой защите или помощи, не будут считаться дискриминацией.

Следовательно, не может считаться дискриминирующим отказ в заключении трудового договора, основанный на одной из двух групп обстоятельств: 1) специфика работы, для выполнения которой заключается трудовой договор, а также деловые качества работников либо 2) ограничения или запреты, установленные законом в целях защиты интересов отдельных категорий граждан.

3. Работодатель вправе производить отбор работников, по своим квалификационным, деловым качествам, наиболее отвечающим специфике той работы, для выполнения которой они принимаются.

Под деловыми качествами работника следует понимать способность физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).

Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, умение работать на компьютере).

Если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным (п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»).

Законом предусмотрены следующие случаи, когда работнику не может быть отказано в заключении трудового договора: а) лицо приглашено в порядке перевода от другого работодателя; б) безработный направлен на работу в счет установленной квоты рабочих мест (см., например, ст. 13 Закона РФ от 19 апреля 1991 г. N 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации»; ст. 21 Федерального закона от 24 ноября 1995 г. N 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации»); в) судебное решение обязывает работодателя заключить трудовой договор (см. ст. ст. 16, 391 ТК РФ и комментарии к ним); г) данное лицо избрано на должность (см. ст. ст. 16, 17 ТК РФ и комментарии к ним); д) лицо избрано по конкурсу на замещение соответствующей должности (см. ст. ст. 16, 18, 332 ТК РФ и комментарии к ним).

Запрещен отказ в заключении трудового договора с беременной женщиной или женщиной, имеющей малолетних детей (ч. 3 комментируемой статьи). Однако это не означает безусловной обязанности работодателя заключить с ними трудовой договор: деловые и профессиональные их качества подлежат оценке наряду с качествами других претендентов на заключение трудового договора. Отказ в заключении трудового договора незаконен лишь в том случае, если его мотивами являются беременность и наличие детей.

По общему правилу дискриминирующим является отказ работодателя от заключения трудового договора по мотивам возраста работника. Вместе с тем такой отказ возможен, например, в силу прямых указаний в законодательстве. Так, в государственных и муниципальных образовательных организациях высшего образования должности ректоров, проректоров, руководителей филиалов (институтов) замещаются лицами в возрасте не старше 65 лет независимо от времени заключения трудовых договоров (см. ст. 332 ТК РФ и комментарий к ней).

4. Поскольку действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела (п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2).

5. В ряде случаев работодатель обязан отказать в заключении трудового договора в силу предписания закона. Такое предписание обусловливается либо особыми требованиями к качествам лица, выполняющего определенную работу, либо соображениями охраны труда, нравственного и физического здоровья определенных категорий граждан.

Например, по общему правилу не могут быть назначены на должности государственной или муниципальной службы лица, не являющиеся гражданами РФ. В ряде случаев, предусмотренных федеральными законами, российский гражданин не может быть принят на государственную или муниципальную службу и находиться на государственной либо муниципальной службе (ст. ст. 16, 17 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»; ст. ст. 13 — 15 Федерального закона от 2 марта 2007 г. N 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации»).

В соответствии со ст. 14 Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» иностранцы не вправе:

замещать должности в составе экипажа судна, плавающего под Государственным флагом РФ, в соответствии с ограничениями, предусмотренными Кодексом торгового мореплавания РФ;

быть членами экипажа военного корабля Российской Федерации или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна, а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации;

быть командирами воздушного судна гражданской авиации;

быть принятыми на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности России (Перечень таких объектов и организаций утвержден Постановлением Правительства РФ от 11 октября 2002 г. N 755);

заниматься иной деятельностью и замещать иные должности, допуск иностранных граждан к которым ограничен федеральным законом.

Лица, не имеющие допуска к государственной тайне, не могут быть приняты на работу со сведениями, составляющими государственную тайну (ст. 21 Закона РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-1 «О государственной тайне»).

Не может быть заключен трудовой договор с лицами, не обладающими специальными знаниями или навыками и не имеющими документа, удостоверяющего их наличие, — в случае, если характер работы требует таких специальных знаний или специальной подготовки (см. ст. 65 ТК РФ и комментарий к ней).

Лица, лишенные вступившим в законную силу приговором суда права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, не могут заключать трудовой договор, предполагающий выполнение соответствующей работы в течение назначенного судом срока (ст. 47 УК РФ).

Лица, подвергнутые административному наказанию в виде дисквалификации, не могут быть назначены на руководящие должности в исполнительном органе управления юридического лица (ст. 3.11 КоАП).

Законодательство устанавливает ряд ограничений и запретов, связанных с осуществлением педагогической деятельности (см. ст. ст. 331, 351.1 ТК РФ и комментарии к ним).

Федеральный закон от 8 января 1998 г. N 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» в ст. ст. 10, 30 предусматривает запрет в допуске к работе с указанными веществами ряда лиц.

Государство устанавливает ограничения для выполнения отдельных видов работ лицами, имеющими различного рода расстройства психики. Постановлением Правительства РФ от 28 апреля 1993 г. N 377 утвержден Перечень медицинских психиатрических противопоказаний для осуществления отдельных видов профессиональной деятельности и деятельности, связанной с источником повышенной опасности.

В ряде случаев невозможность заключения трудового договора с тем или иным лицом обусловливается особенностями его статуса как субъекта, уже осуществляющего определенную трудовую деятельность. Так, законодательство запрещает занятие другой оплачиваемой деятельностью, в том числе на началах совместительства, государственным и муниципальным служащим. Аналогичный запрет содержит законодательство об отдельных видах государственной службы. Депутатам запрещено находиться на государственной или муниципальной службе, а также заниматься предпринимательской или другой оплачиваемой деятельностью, кроме преподавательской, научной и иной творческой деятельности.

Возможность работы по совместительству ограничивается и ТК РФ (см. ст. ст. 276, 282 ТК РФ и комментарии к ним).

Соображениями обеспечения охраны здоровья продиктованы возрастные ограничения в использовании труда работников на отдельных работах (см. ст. ст. 63, 265 ТК РФ и комментарии к ним); ограничения на применение труда женщин (см. ст. 253 ТК РФ и комментарий к ней).

6. Работодатель обязан в силу комментируемой статьи сообщить поступающему на работу лицу причину отказа в заключении трудового договора в письменной форме. Это значит, что предметом спора может быть не только сам отказ, но и уклонение работодателя от выполнения указанной публично-правовой обязанности. С соответствующей жалобой заинтересованное лицо вправе обратиться как в орган государственной инспекции труда (см. ст. ст. 356, 357 ТК РФ и комментарии к ним), так и в суд. При рассмотрении жалобы возникает вопрос о распределении бремени доказывания, поскольку работодатель может утверждать, что работник не просил у него письменной мотивировки причин отказа в заключении трудового договора либо данное лицо вовсе не обращалось к нему для заключения договора.

Если работодатель не отрицает наличие переговоров и отказ в заключении трудового договора, спор об отсутствии соответствующего письменного документа становится излишним, поскольку полностью охватывается конфликтом более общего характера — об отказе работодателя от заключения трудового договора. Если работодатель утверждает отсутствие самого факта переговоров, то бремя доказывания их наличия должно быть возложено на лицо, заявившее жалобу. Логика решения проблемы очевидна: никто и никогда не сможет доказать отсутствие события, которого не было.

Наличие или отсутствие у лица, которое оспаривает в суде отказ в заключении трудового договора, соответствующего письменного документа, оформляемого работодателем, не может служить основанием для отказа в рассмотрении трудового спора по существу.

7. Поскольку ТК РФ не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения, судам при рассмотрении дел, связанных с отказом работодателя от заключения трудового договора, предлагается проверять, делал ли работодатель предложение об имеющихся у него вакансиях (например, сообщение о вакансиях было передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступлений перед выпускниками учебных организаций, размещено на доске объявлений), вел ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям отказал ему в заключении трудового договора (ч. 2 п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2).

8. В силу п. 6 ст. 25 Закона РФ «О занятости населения в Российской Федерации» запрещается распространение информации о свободных рабочих местах или вакантных должностях, содержащей сведения о каком бы то ни было прямом или косвенном ограничении прав или об установлении прямых или косвенных преимуществ в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, в которых право или обязанность устанавливать такие ограничения или преимущества предусмотрены федеральными законами (информации о свободных рабочих местах или вакантных должностях, содержащей ограничения дискриминационного характера).

Само по себе распространение подобного рода информации не является актом дискриминации ввиду отсутствия субъекта, который мог бы быть признан подвергшимся дискриминации. Распространение такой информации представляет собой самостоятельное деяние, образующее состав соответствующего административного правонарушения (ст. 13.11.1 КоАП).

Вместе с тем, если в заключении трудового договора будет отказано конкретному лицу со ссылкой на объявление, содержащее указанную информацию, такой отказ, безусловно, следует трактовать в качестве акта дискриминации.

Комментарий к Статье 64 ТК РФ

Согласно статье 64 Трудового кодекса РФ необоснованный отказ в заключении трудового договора (в том числе в зависимости от возраста работника) запрещается. О трудовой дискриминации мы уже упомянули в комментарии к статье 3 Трудового кодекса РФ.

В общем случае под необоснованным отказом в заключении трудового договора следует рассматривать любые обстоятельства, на которые ссылается работодатель, если они не связаны с профессиональными качествами работника. К числу таких обстоятельств следует отнести прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ в отношении отдельных лиц (категорий лиц) при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, а также места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания).

Вместе с тем Трудовой кодекс РФ содержит конкретные предписания о запрете на отказ в заключении трудового договора с некоторыми категориями лиц. В частности, статья 64 Кодекса РФ запрещает отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием у них детей (в первую очередь малолетних).

Эта же статья содержит запрет на отказ в заключении трудового договора работнику, который ранее был приглашен в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, при условии что последний обратился к новому работодателю в течение одного месяца с даты увольнения с прежнего места работы. По истечении этого срока работодатель вправе отказать данному работнику в приеме на работу.

С другой стороны, в ряде случаев, предусмотренных Трудовым кодексом РФ, работодатель обязан отказать обратившемуся к нему лицу в заключении трудового договора. Так, в соответствии со статьей 331 Трудового кодекса РФ не могут быть допущены к педагогической деятельности лица, которым эта деятельность запрещена приговором суда или по медицинским показаниям, лица, которые имели судимость за определенные преступления, а также лица, признанные недееспособными в порядке, предусмотренном федеральными законами.

Добавим к сказанному, что по требованию лица, которому было отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить ему в письменной форме причину отказа, например указав в качестве таковой отсутствие у обратившегося необходимых профессиональных качеств. При этом Трудовой кодекс РФ не содержит каких-либо указаний в отношении срока подобного сообщения, который в общем случае, напомним, не должен превышать 30 дней, исчисляемых с даты обращения.

Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован лицом, не принятым на работу, в судебном порядке, если последнее считает такой отказ необоснованным. Право на обращение в суд в связи с немотивированным отказом в приеме на работу сохраняется за работником в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права.

Другой комментарий к Ст. 64 Трудового кодекса Российской Федерации

1. В регулировании законом вопросов, возникающих при заключении трудового договора, должны быть взаимоувязаны два основополагающих принципа.

С одной стороны, Конституция РФ гарантирует свободное перемещение товаров, услуг, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности (ст. 8). Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ст. 34).

Реализация указанных норм Конституции приводит к формированию рыночной экономики, прежде всего так называемого первичного рынка (товаров и услуг), поскольку каждый член общества вправе выбирать тот вид и сферу деятельности по производству прибыли, которые он считает наиболее целесообразными, и создавать для этой цели любые не запрещенные законом организационно-правовые формы. Однако допущение первичного рынка с неизбежностью требует и свободы в формировании зависимого от него вторичного рынка (рынка факторов производства), ибо для того, чтобы свободно производить, необходимо обладать свободой приобретения необходимых для этого факторов производства и распоряжения ими. Труд относится к числу факторов производства, поэтому свобода приобретения этого фактора и управления им является необходимым условием существования свободной многоукладной (рыночной) экономики.

Следовательно, работодателю должна быть обеспечена возможность свободного подбора кадров, максимально по своим профессиональным качествам соответствующих тем хозяйственным целям, ради которых он осуществляет свою хозяйственную деятельность. Как констатирует Верховный Суд РФ, работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала), заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя (ч. 2 п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2).

С другой стороны, труд выступает специфическим фактором производства, поскольку его носитель — человеческая личность и способность к труду — является неотделимым от нее качеством. Личность работника подлежит защите со стороны государства не в меньшей степени, чем личность любого другого человека.

В связи с этим задача общества — обеспечение максимальной свободы человеческой личности в ее деятельности, в том числе и в экономической сфере, и в то же время обеспечение равенства возможностей каждого в этой сфере, недопущение умаления этих возможностей.

2. Недопущение дискриминации является одним из важнейших принципов правовой организации труда и задачей, на решение которой направлен механизм международного правового регулирования отношений в сфере труда (статья 3 ТК РФ с комментарием).

Общее определение понятия «дискриминация» дается Конвенцией МОТ N 111 о дискриминации в области труда и занятий от 4 июня 1958 г.

Часть 2 ст. 64 ТК РФ полностью воспроизводит положения указанной Конвенции. Одновременно Кодекс определяет дополнительные гарантии при заключении трудового договора с некоторыми категориями работников, а также уточняет те организационно-правовые формы, в рамках которых заинтересованное лицо может защитить свое право.

Во-первых, в ТК РФ особо оговаривается запрет отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей (ч. 3 ст. 64). Данная норма вытекает из конституционных норм, определяющих Россию в качестве социального государства, которое принимает на себя государственную поддержку и защиту семьи, материнства и детства (ст. ст. 7, 38 Конституции РФ). Конкретным выражением такой государственной поддержки и защиты является ряд мер, осуществляемых государством, вплоть до установления уголовной ответственности за необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет (ст. 145 УК).

Во-вторых, ТК РФ запрещает отказывать в заключении трудового договора работнику, приглашенному в порядке перевода от другого работодателя (ч. 4 ст. 64). С формально-юридической точки зрения установление такого запрета направлено на обеспечение принципа договорного права «договоры должны исполняться»; с фактической стороны этот запрет гарантирует лицу, оставившему прежнюю работу, заключение трудового договора. Приглашение на работу должно быть сделано в письменной форме и сохраняет силу в течение месяца после увольнения работника с прежней работы. Следовательно, если работник в течение месяца после увольнения не обратится к работодателю с предложением заключить трудовой договор, работодатель освобождается от обязанности принять его на работу. Если работник обратится с указанным предложением до истечения указанного срока, обязанность работодателя заключить трудовой договор сохраняется, вне зависимости от каких-либо иных сроков.

3. В то же время, как следует из Конвенции МОТ N 111, не считается дискриминацией любое различие, недопущение или предпочтение в отношении определенной работы, основанной на специфических требованиях таковой.

В соответствии со ст. 5 Конвенции особые мероприятия по защите и помощи, предусмотренные в других принятых Международной конференцией труда конвенциях и рекомендациях, не считаются дискриминацией. Каждый член МОТ может после консультации с представительными организациями предпринимателей и трудящихся, где таковые существуют, установить, что любые другие особые мероприятия, направленные на удовлетворение особых нужд лиц, которые по соображениям пола, возраста, физической неполноценности, семейных обстоятельств или социального или культурного уровня обычно признаются нуждающимися в особой защите или помощи, не будут считаться дискриминацией.

Следовательно, не может считаться дискриминирующим отказ в заключении трудового договора, основанный на одной из двух групп обстоятельств: а) если отказ вызван спецификой работы, для выполнения которой заключается трудовой договор, а также деловыми качествами работников, либо б) если отказ основан на ограничениях либо запретах, установленных законом в целях защиты интересов отдельных категорий граждан.

4. Работодатель вправе производить отбор тех работников, которые по своим квалификационным, деловым качествам наиболее отвечают специфике той работы, для выполнения которой они принимаются.

Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способность физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).

Кроме того, работодатель вправе предъявить лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере).

Если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным (ч. ч. 5 — 7 п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2).

Законом предусмотрены следующие случаи, когда работнику не может быть отказано в заключении трудового договора:

лицу, приглашенному в порядке перевода от другого работодателя (см. п. 2 комментария к данной статье);

в случае направления на работу безработного в счет установленной квоты рабочих мест (см., например, ст. 13 Закона РФ от 19 апреля 1991 г. N 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации»; ст. 21 Федерального закона от 24 ноября 1995 г. N 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации»);

в силу судебного решения, обязывающего работодателя заключить трудовой договор (см. ст. ст. 16, 391 ТК РФ и комментарий к ним);

в случае избрания на должность данного лица (см. ст. ст. 16, 17 ТК РФ и комментарий к ним);

лицу, избранному по конкурсу на замещение соответствующей должности (см. ст. ст. 16, 18, 332 ТК РФ и комментарий к ним).

Запрещен отказ в заключении трудового договора с беременной женщиной или женщиной, имеющей малолетних детей (ч. 3 ст. 64 ТК РФ). Однако это не означает безусловной обязанности работодателя заключить с ними трудовой договор: деловые и профессиональные их качества подлежат оценке наряду с качествами других претендентов на заключение трудового договора. Отказ в заключении трудового договора незаконен лишь в том случае, если его мотивами являются беременность или наличие детей.

По общему правилу дискриминирующим является отказ работодателя от заключения трудового договора по мотивам возраста работника. Вместе с тем такой отказ возможен в ряде случаев. Например, в законодательстве могут быть установлены прямые возрастные ограничения в возможности заключения трудового договора. Так, в соответствии со ст. 8 Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации, утвержденного Верховным Советом РФ 23 декабря 1992 г., на службу в органы внутренних дел принимаются в добровольном порядке граждане РФ не моложе 18 и не старше 40 лет (на службу в милицию — не старше 35 лет).

Предельный возраст для нахождения на государственной должности государственной службы, а также муниципальной должности муниципальной службы — 60 лет.

В соответствии со ст. 332 ТК РФ в федеральных государственных высших учебных заведениях должности ректоров, проректоров, деканов факультетов, руководителей филиалов (институтов) замещаются лицами в возрасте не старше 65 лет независимо от времени заключения трудовых договоров (см. ст. 332 ТК РФ и комментарий к ней).

Пленум Верховного Суда РФ обращает внимание судов на то, что отказ работодателя в заключении трудового договора с лицом, являющимся гражданином Российской Федерации, по мотиву отсутствия у него регистрации по месту жительства, пребывания или по месту нахождения работодателя является незаконным, поскольку нарушает право граждан РФ на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, гарантированное Конституцией РФ (ч. 1 ст. 27), Законом РФ от 25 июня 1993 г. N 5242-1 «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации», а также противоречит ч. 2 ст. 64 ТК, запрещающей ограничивать права или устанавливать какие-либо преимущества при заключении трудового договора по указанному основанию (п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2).

Поскольку действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, вопрос о том, не имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела (ч. 4 п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2).

5. В ряде случаев работодатель обязан отказать в заключении трудового договора в силу предписания закона. Такое предписание обусловливается либо особыми требованиями к качествам лица, выполняющего определенную работу, либо соображениями охраны труда, нравственного и физического здоровья определенных категорий граждан.

Например, по общему правилу не могут быть назначены на должности государственной или муниципальной службы лица, не являющиеся гражданами России.

Кроме того, в соответствии со ст. 14 Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» иностранцы не вправе:

замещать должности в составе экипажа судна, плавающего под Государственным флагом РФ, в соответствии с ограничениями, предусмотренными Кодексом торгового мореплавания РФ;

быть членами экипажа военного корабля РФ или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна, а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации;

быть командирами воздушного судна гражданской авиации;

быть принятыми на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности РФ (Перечень таких объектов и организаций утвержден Постановлением Правительства РФ от 11 октября 2002 г. N 755);

заниматься иной деятельностью и замещать иные должности, допуск иностранных граждан к которым ограничен федеральным законом.

Российский гражданин не может быть принят на государственную службу и находиться на государственной службе в случаях:

признания его недееспособным или ограниченно дееспособным решением суда, вступившим в законную силу;

лишения его права занимать государственные должности государственной службы в течение определенного срока решением суда, вступившим в законную силу;

наличия подтвержденного заключением медицинского учреждения заболевания, препятствующего исполнению им должностных обязанностей;

отказа от прохождения процедуры оформления допуска к сведениям, составляющим государственную и иную охраняемую законом тайну, если исполнение должностных обязанностей по государственной должности государственной службы, на которую претендует гражданин, связано с использованием таких сведений;

близкого родства или свойства (родители, супруги, братья, сестры, сыновья, дочери, а также братья, сестры, родители и дети супругов) с государственным служащим, если их государственная служба связана непосредственно с подчиненностью или подконтрольностью одного из них другому;

наличия гражданства иностранного государства, за исключением случаев, если доступ к государственной службе урегулирован на взаимной основе межгосударственными соглашениями;

отказа от представления сведений, предусмотренных Федеральным законом об основах государственной службы.

Лица, не имеющие допуска к государственной тайне, не могут быть приняты на работу со сведениями, составляющими государственную тайну (ст. 21 Закона РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-1 «О государственной тайне»).

Не может быть заключен трудовой договор с лицами, не обладающими специальными знаниями или навыками и не имеющими документа, удостоверяющего их наличие, в случае, если характер работы требует таких специальных знаний или специальной подготовки (см. ст. 65 ТК РФ и комментарий к ней).

Лица, лишенные вступившим в законную силу приговором суда права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, не могут заключать трудовой договор, предполагающий выполнение соответствующей работы в течение назначенного судом срока (ст. 47 УК).

Лица, подвергнутые административному наказанию в виде дисквалификации, не могут быть назначены на руководящие должности в исполнительном органе управления юридического лица (ст. 3.11 КоАП).

В соответствии со ст. 331 ТК РФ к педагогической деятельности не допускаются лица, которым эта деятельность запрещена приговором суда или по медицинским показаниям, а также лица, которые имели судимость за определенные преступления, лица, признанные недееспособными, имеющие заболевания, предусмотренные соответствующим перечнем, утвержденным в установленном порядке (см. ст. 331 ТК РФ и комментарий к ней).

В соответствии с Правилами допуска лиц к работе с наркотическими средствами и психотропными веществами, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 6 августа 1998 г. N 892, не допускаются к работе с наркотическими средствами и психотропными веществами лица:

имеющие непогашенную или неснятую судимость за преступление средней тяжести, тяжкое преступление, особо тяжкое преступление либо преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ, в том числе совершенное за пределами РФ;

которым предъявлено обвинение в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ;

больные наркоманией, токсикоманией и хроническим алкоголизмом;

признанные в установленном порядке непригодными к выполнению работ, связанных с оборотом наркотических средств и психотропных веществ.

Государство устанавливает ограничения для выполнения отдельных видов работ лицами, имеющими различного рода расстройства психики. Постановлением Правительства РФ от 28 апреля 1993 г. N 377 утвержден Перечень медицинских психиатрических противопоказаний для осуществления отдельных видов профессиональной деятельности и деятельности, связанной с источником повышенной опасности.

В частности, в целях защиты здоровья, нравственности, прав и законных интересов граждан, обеспечения обороны страны и безопасности государства в Российской Федерации устанавливаются ограничения на занятие отдельными видами профессиональной деятельности и деятельности, связанной с источником повышенной опасности, для больных наркоманией (Федеральный закон от 8 января 1998 г. N 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах»).

В ряде случаев невозможность заключения трудового договора с данным лицом обусловливается особенностями его статуса как субъекта, уже осуществляющего определенную трудовую деятельность. Так, законодательство запрещает занятие другой оплачиваемой деятельностью, в том числе на началах совместительства, государственным и муниципальным служащим; аналогичный запрет содержит законодательство об отдельных видах государственной службы. Депутатам запрещено находиться на государственной или муниципальной службе, а также заниматься предпринимательской или другой оплачиваемой деятельностью, кроме преподавательской, научной и иной творческой деятельности.

Возможность работы по совместительству ограничивается и Кодексом (см. ст. ст. 276, 282 ТК РФ и комментарий к ним).

Соображениями обеспечения охраны здоровья продиктованы возрастные ограничения в использовании труда работников на отдельных работах (см. ст. ст. 63, 265 ТК РФ и комментарий к ним); ограничения на применение труда женщин (см. ст. 253 ТК РФ и комментарий к ней).

6. В соответствии со ст. 64 ТК РФ «по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме». Этот отказ может быть обжалован в суд.

Рассматривая приведенные положения закона, необходимо исходить из следующего.

Во-первых, работодатель обязан в силу ст. 64 ТК РФ сообщить поступающему на работу лицу причину отказа в заключении трудового договора в письменной форме. Это значит, что предметом спора может быть не только сам такой отказ, а и уклонение работодателя от выполнения указанной публично-правовой обязанности. С соответствующей жалобой заинтересованное лицо вправе обратиться как в орган государственной инспекции труда (см. ст. ст. 356, 357 ТК РФ и комментарий к ним), так и в суд. При рассмотрении жалобы возникает вопрос о распределении бремени доказывания, поскольку работодатель может утверждать, что работник не просил у него письменной мотивировки причин отказа в заключении трудового договора либо данное лицо вовсе не обращалось к нему на предмет заключения договора.

Если работодатель не отрицает наличия переговоров и отказа в заключении трудового договора, спор об отсутствии соответствующего письменного документа становится излишним, поскольку он полностью охватывается конфликтом более общего характера — об отказе работодателя от заключения трудового договора. Если же работодатель утверждает об отсутствии самого факта переговоров, то бремя доказывания их наличия должно быть возложено на лицо, заявившее жалобу. Логика решения проблемы очевидна: никто и никогда не сможет доказать отсутствия события, которого не было.

Во-вторых, наличие или отсутствие у лица, которое оспаривает в суде отказ в заключении трудового договора, соответствующего письменного документа, оформляемого работодателем, не может служить основанием для отказа в рассмотрении трудового спора по существу.

7. Поскольку Кодекс не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения, судам при рассмотрении дел, связанных с отказом работодателя от заключения трудового договора, предлагается проверять, делалось работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях (например, сообщение о вакансиях передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявлений), велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора (ч. 2 п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2).

Комментарий к статье 64 ТК РФ

1. Комментируемая статья направлена на закрепление гарантий занятости при осуществлении трудовой деятельности.

Согласно ч.1 комментируемой статьи необоснованный отказ в заключении трудового договора запрещается. Необоснованный отказ является понятием оценочным, однако его можно определить следующим образом: необоснованный отказ — это отказ в заключении трудового договора по мотивам, не связанным с трудовыми качествами работника и общими требованиями к нему, предъявляемыми трудовым законодательством.

Нарушение запрета, предусмотренного ч.1 комментируемой статьи, влечет за собой административную или уголовную ответственность.

Так, уголовная ответственность предусмотрена в случае необоснованного отказа в приеме на работу или необоснованного увольнения женщины по мотивам ее беременности, а также необоснованного отказа в приеме на работу или необоснованного увольнения с работы женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет, по этим мотивам. Согласно статье 145 УК РФ данное преступление влечет наложение штрафа в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев либо обязательные работы на срок до трехсот шестидесяти часов.

Меры административной ответственности зависят от квалификации состава правонарушения. В общем случае согласно ст. 5.27 КоАП РФ нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, влечет предупреждение или наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, — от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на юридических лиц — от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей.

2. Часть 2 комментируемой статьи направлена на конкретизацию положений Конституции РФ и положений ч.1 комментируемой статьи. Так, согласно ст. 19 Конституции РФ государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности. В связи с этим ст. 2 комментируемой статьи устанавливает требование о недопущении прямого либо косвенного ограничения прав или установления прямых или косвенных преимуществ по вышеуказанным мотивам.

Следует отметить, что в соответствии с Федеральным законом от 2 июля 2013 года N 162-ФЗ «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «О занятости населения в Российской Федерации» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» перечень признаков, исходя из которых не допускается установление преимуществ при заключении трудового договора, дополнен семейным положением, отношением к религии, убеждениями, принадлежностью или непринадлежностью к общественным объединениям или каким-либо социальным группам.

Под прямыми либо косвенными ограничениями следует понимать непредставление каких-либо гарантий работнику, в том числе и отказ в заключении трудового договора с указанием на наличие у него признаков (обстоятельств), перечисленных выше (прямое ограничение), либо с обоснованием того, что наличие у него этих признаков (обстоятельств) при определенных условиях может повлечь за собой ненадлежащее исполнение трудовых функций и причинение вреда работодателю (косвенное ограничение). Под прямыми либо косвенными преимуществами, полагаем, необходимо понимать предоставление каких-либо привилегий или гарантий, связанных с трудовой деятельностью и предусмотренных трудовым законодательством, со ссылкой на вышеуказанные мотивы.

При этом ч.2 комментируемой статьи содержит исключение из этого правила со ссылкой на федеральный закон. Это исключение связано с нормой ст. 55 Конституции РФ, согласно которой права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

В информации Минтруда России от 24 июля 2013 года «Работодатели, редакции СМИ, владельцы сайтов, расклейщики объявлений могут быть привлечены к ответственности за распространение информации о вакансиях, содержащей ограничения дискриминационного характера» указано, что лица, распространяющие информацию о свободных рабочих местах или вакантных должностях, содержащую ограничения дискриминационного характера, привлекаются к административной ответственности. В соответствии со ст. 13.11.1 КоАП РФ указанное административное правонарушение влечет наложение административного штрафа на граждан — от пятисот до одной тысячи рублей; на должностных лиц — от трех тысяч до пяти тысяч рублей; на юридических лиц — от десяти тысяч до пятнадцати тысяч рублей. При этом под информацией, содержащей ограничения дискриминационного характера, следует понимать информацию о свободных рабочих местах или вакантных должностях, содержащую сведения о каком бы то ни было прямом или косвенном ограничении прав или об установлении прямых или косвенных преимуществ в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, в которых право или обязанность устанавливать такие ограничения или преимущества предусмотрены федеральными законами.

3. Часть 3 комментируемой статьи конкретизирует недопустимость ограничения прав на заключение трудового договора по мотивам половой принадлежности и устанавливает, что запрещается отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей. Из этого следует вывод о том, что отказать женщине в заключении трудового договора по общему правилу можно (несоответствие квалификации), но такой отказ не должен быть связан с мотивами, связанными с беременностью и наличием детей (дискриминационные основания). За нарушение указанной нормы предусмотрена уголовная ответственность (см. п.1 комментария к рассматриваемой статье).

4. В ч.4 комментируемой статьи содержится гарантия работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя. Эта гарантия заключается в том, что отказ в заключении трудового договора с такими работниками запрещен в течение месяца со дня увольнения с прежнего места работы. С одной стороны, данная норма закрепляет права работника на заключение трудового договора с новым работодателем, с другой — работодателя, ограничивая срок, в течение которого тот обязан заключить договор с приглашенным работником.

Часть 5 комментируемой статьи направлена на установление гарантий лицу, которому отказали в заключении трудового договора, на получение информации о причинах отказа в заключении с ним трудового договора. Гарантии заключаются в том, что такое лицо имеет право потребовать от работодателя объяснения причин отказа в письменной форме с целью подтверждения обоснованности причин отказа в заключении трудового договора. Лицо, которому отказали в заключении трудового договора, может предъявить требование как в устной, так и в письменной форме, но ответить на это требование работодатель обязан только письменно.

В ч.6 комментируемой статьи содержится еще одна гарантия лицу, которому отказали в заключении трудового договора, — право на судебную защиту. Обеспечению этого права способствует установленная в ч.5 комментируемой статьи возможность предварительного получения таким лицом объяснения причин отказа в письменной форме.

Следует отметить, что в Постановлении Пленума ВС РФ о применении судами ТК РФ указано, что поскольку действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела. Если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным. Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).

Статья 64 ТК РФ. Гарантии при заключении трудового договора

1. Статья 64 ТК РФ запрещает необоснованный отказ в заключении трудового договора. Это положение закона прямо основано на ст. 19 Конституции РФ, закрепляющей равенство прав и свобод человека и гражданина и запрещающей любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности, а также ст. 1 Конвенции МОТ N 111 «О дискриминации в области труда и занятий» (1958), ратифицированной Указом Президиума Верховного Совета СССР от 31 января 1961 г.

2. Как вытекает из содержания ч. 2 ст. 64 ТК РФ, необоснованным признается любой отказ в заключении трудового договора, если он не основан на оценке деловых качеств лица, поступающего на работу (за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом). Это правило должно применяться ко всем гражданам, поступающим на работу, независимо от их возраста, т.к. возраст является одним из обстоятельств, по которым не допускается какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора.

Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенные трудовые функции с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по специальности в данной отрасли).

Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона (например, наличие российского гражданства, являющегося в соответствии с п. 6 и п. 7 ч. 1 ст. 16 Закона о государственной гражданской службе обязательным условием для принятия на гражданскую службу, если иное не предусмотрено международным договором РФ) либо необходимые в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере).

В ч. 2 ст. 64 ТК РФ прямо указывается, что наличие или отсутствие регистрации по месту жительства или пребывания не может служить основанием для отказа в заключении трудового договора. В связи с этим отказ работодателя в заключении трудового договора с лицом, являющимся гражданином РФ, по мотиву отсутствия у него регистрации по месту жительства, пребывания или по месту нахождения работодателя является незаконным, поскольку нарушает право граждан РФ на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, гарантированное Конституцией РФ (ч. 1 ст. 27), Законом РФ от 25 июня 1993 г. N 5242-1 «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации» <1> (п. 11 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2).

3. Часть 3 комментируемой статьи содержит прямую норму, запрещающую отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей, а ч. 4 — лицам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя.

Приглашенному в порядке перевода от другого работодателя работнику не может быть отказано в заключении трудового договора в течение месяца со дня увольнения с прежнего места работы. Если работник, письменно приглашенный на работу в данную организацию в порядке перевода из другой организации, в течение месяца после увольнения с прежнего места работы не выразил желания заключить трудовой договор с пригласившей его организацией, последняя впоследствии вправе отказать ему в заключении трудового договора.

Трудовой договор с приглашенным в порядке перевода работником должен быть заключен с первого рабочего дня, следующего за днем увольнения с предыдущей работы (если соглашением сторон не было предусмотрено иное).

4. Устанавливая гарантии при заключении трудового договора для работников, статья 64 ТК РФ вместе с тем не ограничивает право работодателя самостоятельно, под свою ответственность принимать кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом, а также оптимального согласования интересов работодателя и лица, ищущего работу. На это обстоятельство специально обращено внимание в Постановлении Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2. В частности, Верховный Суд РФ разъяснил, что заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя и Кодекс не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения. Поэтому, рассматривая дела данной категории, необходимо проверить, делалось ли работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях (например, сообщение о вакансиях передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявлений), велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора (п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2).

Если же судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами работника, и такой отказ является обоснованным, требование работника не может быть удовлетворено.

5. Исключения из общего правила, запрещающего отказ в приеме на работу по обстоятельствам, не связанным с деловыми качествами работника (ч. 2 ст. 64 ТК РФ), как уже отмечалось, составляют случаи, прямо предусмотренные федеральным законом.

Так, исходя из особых требований, предъявляемых к лицам, замещающим государственные должности гражданской службы, не может быть принят на государственную гражданскую службу гражданин, отказавшийся проходить процедуру оформления допуска к сведениям, составляющим государственную и иную охраняемую законом тайну, если исполнение должностных обязанностей по государственной должности, на которую претендует гражданин, связано с использованием таких сведений. Государственным гражданским служащим запрещено заниматься предпринимательской деятельностью, участвовать на платной основе в деятельности органа управления коммерческой организацией (за исключением случаев, установленных законом) (ст. 17 Закона о государственной гражданской службе).

Лица, которые в качестве меры наказания (в соответствии со ст. 47 УК) лишены права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, не могут быть приняты на работу, связанную с замещением таких должностей или осуществлением такой деятельности, в течение этого срока. Лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью согласно названной статье устанавливается на срок от одного года до 5 лет в качестве основного вида наказания и на срок от 6 месяцев до 3 лет в качестве дополнительного вида наказания.

Относительно некоторых видов работ существуют конкретные ограничения. Например, в соответствии со ст. 331 ТК к педагогической деятельности не допускаются лица:

  • лишенные права заниматься педагогической деятельностью в соответствии с вступившим в законную силу приговором суда;
  • имеющие неснятую или непогашенную судимость за умышленные тяжкие и особо тяжкие преступления;
  • признанные недееспособными в установленном федеральным законом порядке;
  • имеющие заболевания, предусмотренные перечнем, утверждаемым федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в области здравоохранения (см. коммент. к ней).

6. Отказывая в заключении трудового договора, работодатель обязан объяснить обратившемуся к нему лицу конкретную причину отказа и, в частности, указать на отсутствие у него тех деловых качеств, которые необходимы для выполнения работы, на которую оно претендует. По требованию обратившегося лица причина отказа в заключении трудового договора должна быть изложена работодателем в письменной форме.

7. Считая отказ в заключении трудового договора необоснованным, любой гражданин вправе обжаловать его в суд.

На граждан, поступающих на работу, в полной мере распространяются и гарантии защиты от дискриминации в сфере трудовых отношений, установленные ст. 3 ТК. Лицо, считающее, что оно подверглось дискриминации при заключении трудового договора, вправе в судебном порядке требовать устранения дискриминации, а также возмещения причиненного в связи с этим ущерба и компенсации морального вреда.

Поскольку действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, вопрос о том, не имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела (п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2).

09.03.2017 г. Необоснованный отказ в заключении трудового договора

Согласно статье 16 ТК РФ трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом.

В случаях и порядке, которые установлены трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или уставом (положением) организации, трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате:

  • избрания на должность;
  • избрания по конкурсу на замещение соответствующей должности;
  • назначения на должность или утверждения в должности;
  • направления на работу уполномоченными в соответствии с федеральным законом органами в счет установленной квоты;
  • судебного решения о заключении трудового договора;
  • признания отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями.

Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Фактическое допущение работника к работе без ведома или поручения работодателя либо его уполномоченного на это представителя запрещается.

ВНИМАНИЕ! Запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора (ст. 64 ТК РФ).

Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, в которых право или обязанность устанавливать такие ограничения или преимущества предусмотрены федеральными законами (ст. 16 ТК РФ).

Запрещается отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей.

Запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

По письменному требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме в срок не позднее чем в течение семи рабочих дней со дня предъявления такого требования.

ВНИМАНИЕ! Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суд.

Кроме того, гражданин, который считает, что ему неправомерно отказали в приеме на работу, может не только обжаловать отказ, но и сразу заявить в суде требование о заключении трудового договора. Помимо этого, могут быть указаны требования о компенсации причиненного морального вреда, возмещении понесенных истцом убытков.

Однако на практике реализовать положения нормы ст. 64 ТК РФ, обязать работодателя заключить трудовой договор представляется крайне непростой задачей, а судебная практика в данной области складывается отнюдь не в пользу соискателей.

Причинами отказа в приеме на работу могут быть:

1) отсутствие у кандидата на должность требуемых деловых качеств;

2) несоответствие кандидата предъявляемым федеральным законом требованиям или их невыполнение.

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).

Работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность, и иные требования, «которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками)».

Согласно ч. 6 ст. 64 ТК РФ в случае отказа в принятии на работу следует обращаться в районный суд. Заявление необходимо подать в течение 3 месяцев с того момента, как гражданин был осведомлен о незаконном отказе в принятии на работу (ч. 1 ст. 392 ТК РФ). К заявлению необходимо приложить квитанцию об уплате госпошлины.

В исковом заявлении необходимо указать, как, при каких обстоятельствах истец пришел в организацию с целью трудоустройства; чем был мотивирован отказ в принятии на работу работодателем; на каком основании истец считает отказ необоснованным.

Соискателю необходимо доказать суду, что на момент обращения с заявлением о приеме на работу у данного работодателя имелась вакантная должность, на которую этот соискатель претендует, и работодатель осуществлял активные действия по поиску (подбору) кандидата на нее, т.е. выразил желание принять подходящего кандидата. Возможность доказать эти два взаимосвязанных обстоятельства составляет первую серьезную проблему на пути решения указанной задачи соискателя.

Подтверждением факта наличия вакантной должности является, безусловно, штатное расписание работодателя. Если в штатном расписании отсутствует должность, на которую претендовал соискатель, то отказ в приеме на работу на этом основании будет обоснованным (Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 16.11.2012 по делу N 11-27309), и, конечно, такой довод работодателя подлежит проверке судом. Кроме штатного расписания, информация об открытой вакансии может быть сообщена в органы службы занятости, средства массовой информации или другим общедоступным способом. Соискателю следует сообщить суду источник информации, откуда ему стало известно о наличии данной вакансии, при этом необходимо иметь в виду, что такие доказательства должны быть соответствующим образом заверены (например, нотариальное заверение интернет-страницы).

В своих решениях суды часто ссылаются на ст. 22 ТК РФ и указывают, что трудовое законодательство не предусматривает в качестве основных обязанностей работодателя заключать трудовые договоры с лицами, обратившимися с таким заявлением. Напротив, заключать трудовые договоры по смыслу ст. 22 ТК РФ — это право работодателя, что согласуется с позицией Пленума Верховного Суда РФ, выраженной в п. 10 Постановления от 17.03.2004 N 2. Кроме того, Пленум Верховного Суда РФ указал на право работодателя в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимать необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) и заключать трудовой договор с конкретным лицом, ищущим работу. Также Пленум ВС РФ подчеркнул, что ТК РФ не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения, и необходимо проверить, делалось ли работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях (например, сообщение о вакансиях передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявлений), велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора.

Таким образом, сам по себе факт обращения соискателя с заявлением о приеме на работу на основании того, что ему стало известно о наличии в организации вакантной должности и требований к кандидату на эту должность, еще не означает, что у работодателя возникает обязанность принять на работу такого соискателя даже при его соответствии предъявляемым требованиям. В этой ситуации соискатель должен доказать в суде еще и волеизъявление работодателя, осуществление им активных действий, направленных на поиск и прием на работу «подходящего» кандидата. То есть, размещая объявление с указанием должности и деловых качеств кандидата на эту должность, выражая таким образом желание принять на работу кандидата, таким качествам соответствующего, работодатель тем самым как бы «гарантирует» трудоустройство подходящего кандидата.

Заявление о приеме на работу не предусмотрено в качестве обязательного в ТК РФ, тем не менее, судебная практика признает его основным доказательством обращения соискателя к конкретному работодателю. Заявление о приеме на работу должно содержать в себе просьбу соискателя о принятии на работу по определенной специальности, квалификации или должности.

Одновременно соискателю следует представить работодателю документы (можно в виде копий), подтверждающие наличие профессионально-квалификационных (деловых) качеств, необходимых для работы в данной должности (Апелляционное определение Московского городского суда от 28 января 2014 г. N 33-2418/14). Целесообразно приложить к заявлению о приеме на работу копии документов, необходимых в силу ст. 65 ТК РФ для заключения трудового договора, и сообщить о готовности представить оригиналы указанных документов. Также можно приложить и иные документы, подтверждающие деловые качества работника (например, характеристику с места работы, документ о повышении квалификации и т.д.). Тем самым, суду будут представлены доказательства того, что соискатель способен выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (наличие определенной профессии, специальности, квалификации, образования, опыта работы), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).

Внимание! Оставление без ответа заявления работника о приеме на работу фактически, как правило, означает отказ, но тем не менее еще не дает оснований считать такой отказ необоснованным, равно как и оставление без ответа письменного требования работника о разъяснении причин отказа в приеме на работу. Отсутствие письменного ответа работодателя еще недостаточно для обращения в суд с требованием обязать его заключить трудовой договор. Для обжалования необоснованного отказа в приеме на работу его следует сначала получить, соответственно, для обращения в суд соискатель должен иметь на руках письменный отказ работодателя в заключении трудового договора с указанием причины отказа. То есть в судебном порядке следует признавать необоснованным сам отказ в приеме на работу, а не бездействие работодателя, что подтверждается и судебной практикой (Апелляционное определение Московского городского суда от 6 мая 2014 г. N 33-15781/14).

Обоснованным является отказ в приеме на работу, основанный на деловых качествах работника (п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2), что должно найти отражение в письменном отказе в приеме на работу. Представляется, что в данном контексте у работодателя отсутствует обязанность разъяснять соискателю, какие все-таки деловые качества установлены им для соответствия данной вакантной должности. Однако, если указанные причины отказа вступают в противоречие с требованиями, публично сообщенными работодателем, основанный на них отказ следует признать необоснованным.

Необходимо учитывать, что отказ в приеме на работу, исходящий от не уполномоченного работодателем лица, нельзя считать отказом в заключении трудового договора (Определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 20 марта 2012 г. N 33-8510).

Внимание! Необоснованным отказом в заключении трудового договора признается отказ по причинам, которые противоречат установленным к данной должности требованиям, основаны на неверной оценке деловых качеств соискателя по представленным им документам или результатам собеседования, а также отказ по дискриминационным основаниям (ч. 2 ст. 64 ТК РФ) или в силу прямого запрета закона (ч. ч. 3, 4 ст. 64 ТК РФ).

Нужно иметь в виду, что если соискатель заявляет о необоснованном отказе в приеме на работу, то обязанность доказывания в таком случае ложится на самого соискателя.

Анализ судебной практики по данному вопросу показывает, что только при соблюдении указанных условий возможны шансы на положительный для работника исход дела, когда суды, не нарушая экономические и имущественные интересы работодателя, «вмешиваются» при этом в хозяйственную деятельность организации (работодателя), обязав ее принять на работу конкретного человека. Сложность данной категории трудовых споров и возможность защиты работником своих прав связана еще и с тем, что в настоящее время суды лишены четких нормативно-правовых ориентиров, поэтому, рассматривая соответствующую категорию споров, они вынуждены самостоятельно оценивать обоснованность отказа в заключении трудового договора в каждом случае.

В случае признания судом отказа в приеме на работу необоснованным соискатель вправе требовать от работодателя приема на работу и заключения трудового договора, оплату вынужденного прогула, а также компенсацию морального вреда либо же ограничиться только финансовыми требованиями, не заключая трудовой договор.

admin